Eenmaal er een beslissing is genomen in het kader van een plaatsings procedure, dient deze ook te worden meegedeeld aan de betrokkenen. Het moment en de wijze waarop dit dient te gebeuren, maken het voorwerp uit van strikte regels. Het is immers de bedoeling om de rechten van de betrokkenen te waarborgen en hun de kans te geven deze rechten optimaal te vrijwaren. Dat kan uiteraard pas als de partijen op de hoogte zijn van de inhoud van die beslissing.
Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de verplichting om de inschrijvers informatie te verstrekken over de genomen beslissing en anderzijds de eventuele termijn die hen geboden wordt om tegen de beslissing een rechtsmiddel in te stellen (wachttermijn).
.
De Informatieverplichting is van toepassing op elke overheidsopdracht (enige uitzondering hierop zijn de opdrachten van beperkte waarde waarvan de raming lager is dan 30.000 euro). Enkel de mate waarin informatie dient gegeven te worden verschilt naargelang het goed te keuren bedrag van de overheidsopdracht lager of hoger is dan 140.000 euro (excl. BTW).
Elk van beide hypotheses hebben wel volgende zaken gemeenschappelijk:
i. De informatieverplichtingen spelen op drie momenten, namelijk:
Hierbij hebben de kandidaten, inschrijvers en derden geen recht op inzage in de documenten betreffende de procedure zolang er geen definitieve beslissing werd genomen over de selectie van de kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de overheidsopdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de overheidsopdracht, naargelang het geval.
ii. De informatieverplichting gaat bovendien nooit zover dat gegevens worden meegedeeld in strijd met het openbaar belang, de toepassing van het recht, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemingen of de eerlijke mededinging tussen ondernemingen.
Dit laatste element vereist een zorgvuldige afweging in hoofde van de aanbestedende overheid die geconfronteerd wordt met een vraag naar toepassing van haar informatieverplichtingen. Heeft deze vraag niet als verdoken doel om de commerciële strategie van concurrenten te achterhalen? De aanbestedende overheid zal steeds geval per geval moeten afwegen of er voorrang moet worden gegeven aan de informatieplicht dan wel aan de bescherming van bijvoorbeeld de commerciële belangen van de concurrerende ondernemers.
Voorbeeld: eenheidsprijzen zullen vaak niet worden meegedeeld in het kader van een vraag om informatie, omdat vermoed kan worden dat de mededeling ervan aan een concurrent de rechtmatige belangen van een andere ondernemer kan schaden.
iii. Een ander gemeenschappelijk kenmerk is dat in de informatie steeds melding moet gemaakt worden van de instantie die bevoegd is om zich uit te spreken over de rechtsmiddelen die tegen de beslissing kunnen worden aangevoerd, te dezen de Raad van State. Ook moet melding worden gemaakt van de geldende vormvoorschriften en de toepasselijke termijnen om beroep aan te tekenen tegen de beslisisng. Deze meldingsplicht vindt zijn oorsprong niet in de wetgeving inzake overheidsopdrachten, maar in de organieke wetgeving op de Raad van State. De precieze draagwijdte van deze verplichting is niet zo duidelijk, maar er mag worden aangenomen dat het volstaat te vermelden dat een termijn van vijftien dan wel zestig dagen openstaat met het oog op het instellen van respectievelijk een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en een vordering tot vernietiging bij de Raad van State.
iv. Tenslotte dient de noodzakelijke informatie dubbel te worden verstrekt. Enerzijds moet de informatie via elektronische communicatiemiddelen worden verstuurd (i.e. per email op het emailadres dat op het offerte formulier werd vermeld). Anderzijds moet deze informatie dezelfde dag ook per aangetekende zending worden verstuurd.
Voor overheidsopdrachten met een goed te keuren bedrag dat niet meer bedraagt dan 140.000 euro geldt een beperktere informatieplicht, met name ten aanzien van de aard van de informatie die de aanbestedende overheid dient mee te delen.
Voor overheidsopdrachten met een goed te keuren bedrag dat 140.000 euro overschrijdt, wordt van de aanbestedende overheid hoe dan ook een groter eigen initiatief verwacht.
a) Als de plaatsingsprocedure een aparte fase mét indiening van aanvragen tot deelneming omvat, zoals de niet-openbare procedures, dient de aanbestedende overheid meteen na het nemen van een selectiebeslissing het nodige te doen voor de mededeling ervan aan iedere niet-geselecteerde kandidaat.
Deze mededeling omvat de motieven voor de niet-selectie van de betrokken kandidaat dan wel de gemotiveerde selectiebeslissing, als er sprake is van een beperking van het aantal geselecteerde kandidaten op basis van een rangschikking. Deze informatie moet onmiddellijk worden meegedeeld, en hoe dan ook mag de uitnodiging tot het indienen van een offerte niet worden verzonden aan de geselecteerde kandidaten vooraleer de hierboven vernoemde informatie naar de niet-geselecteerde kandidaten is vertrokken.
b) Als de plaatsingsprocedure in één fase gebeurt, zoals de openbare procedures, dient pas na het nemen van de gunningsbeslissing enige informatie meegedeeld te worden
Het betreft in dat geval volgende informatie:
Als de aanbestedende overheid een wachttermijn dient te respecteren, op grond van een juridische verplichting of op grond van een eigen keuze, dient zij in de kennisgeving ook melding te maken van de exacte duur van die wachttermijn. Daarnaast moet zij de geadresseerde aanbevelen om de aanbestedende instantie binnen die termijn per fax, email “of een ander elektronisch” middel te verwittigen als hij een schorsingsvordering instelt tegen de desbetreffende beslissing. Tevens moet melding worden gemaakt van het faxnummer of het emailadres waarnaar laatstgenoemde verwittiging moet worden verzonden.
Specifiek voor de mededeling van gunningsbeslissingen schrijft de regelgeving ook de wijze voor waarop zij moet gebeuren, namelijk per fax, email “of een ander elektronisch middel”. Deze mededeling moet op dezelfde dag bevestigd worden bij aangetekende zending.
Het feit dat de gemotiveerde beslissing ook wordt meegedeeld aan de gekozen inschrijver, impliceert niet dat er al een contractuele band ontstaat tussen hem en de aanbestedende overheid. Dat gebeurt pas bij de sluiting van de opdracht.
Als werd beslist een overheidsopdracht niet te plaatsen, deelt de aan bestedende overheid de gemotiveerde beslissing hieromtrent onmiddellijk mee aan de betrokken kandidaten en inschrijvers.
Bij een overheidsopdracht die door middel van MPMO of een OPZB wordt geplaatst en waarvan de raming de Europese drempels bereikt, geldt een specifieke regeling. Bij dergelijke procedures kan elke inschrijver die een regelmatige offerte heeft ingediend, informatie opvragen over het verloop en de voortgang van de onderhandelingen. De aanbestedende overheid moet deze vragen zo spoedig mogelijk, en uiterlijk binnen de vijftien dagen na ontvangst van de vraag, beantwoorden. Bij het beantwoorden van deze vragen moet de aanbestedende overheid wel steeds de gelijkheid van de inschrijvers en de vertrouwelijkheid van de procedure zoveel als mogelijk trachten te respecteren.
De informatieplicht vormt maar een onderdeel van het waarborgen van de rechten van de partijen. Teneinde die rechten effectief ook te kunnen beschermen last de wetgever, vanaf bepaalde drempels, een wachttermijn of een standstill-periode in. Dit houdt in dat de sluiting van de overheidsopdracht gedurende een bepaalde periode uitgesteld wordt.
De gunning is de loutere administratieve beslissing om de overheidsopdracht aan een bepaalde inschrijver toe te kennen. Het is pas bij de sluiting dat een contractuele band tot stand komt tussen de aan bestedende overheid en de begunstigde.
In ieder geval moet een wachttermijn gerespecteerd worden, als:
Uitzonderingen op deze verplichting om een wachttermijn te respecteren zijn gevallen waarin de enige betrokken inschrijver diegene is waaraan de overheidsopdracht wordt gegund, en er dus geen andere kandidaten zijn, en de concrete opdrachten (of bestellingen) die in het kader van een raamovereenkomst worden geplaatst.
Ook wanneer er geen verplichting bestaat om een wachttermijn in acht te nemen, kan de aanbestedende overheid ervoor kiezen dat wel te doen. Eens die keuze werd gemaakt, moet ze natuurlijk ook gevolgd worden en wordt de regeling inzake de wachttermijn bindend voor de aanbestedende overheid, die er niet meer van kan afwijken. Het in acht nemen van een vrijwillige wachttermijn wordt in de meeste gevallen echter afgeraden.
De wachttermijn houdt in dat de aanbestedende overheid gedurende vijftien dagen, te rekenen vanaf de dag nadat de informatie over de gunningsbeslissing werd meegedeeld, geen uitvoering mag geven aan haar gunningsbeslissing, en met name niet mag overgaan tot sluiting van de overheidsopdracht. Als een schorsingsverzoek wordt ingediend binnen deze termijn, wordt de wachttermijn verlengd met de duur van de schorsingsprocedure.
Gedurende de wachttermijn wordt de verbintenistermijn van de inschrijvers geschorst. Deze termijn blijft geschorst indien een vordering tot schorsing werd ingesteld, totdat de bevoegde verhaalinstantie heeft beslist over deze vordering. Nochtans kan de schorsingsperiode nooit langer zijn dan vijfenveertig dagen.
Sluiting van de overheidsopdracht is slechts mogelijk – naargelang het geval – vanaf de zestiende dag na mededeling van de informatie over de gunningsbeslissing (wanneer geen schorsing werd gevorderd) dan wel na afloop van de schorsingsprocedure (als het schorsingsverzoek werd verworpen).
Uitvoeringsdaden van de gunningsbeslissing die voorbijgaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit de wachtperiode, zijn van rechtswege geschorst, indien de instantie die uitspraak moet doen over de schorsing van de gunningsbeslissing, inderdaad overgaat tot schorsing. Zo nodig zal de uitvoering van de overheidsopdracht moeten worden stopgezet, als zij werd aangevat met miskenning van de regeling inzake de wachttermijn. Nochtans wordt deze schorsing opgeheven indien geen vordering tot nietigverklaring van de gunningsbeslissing of onverbindendverklaring van de overheidsopdracht werd ingediend binnen de ter zake geldende vervaltermijnen.
.
Als de wachttermijn zonder problemen tot een einde is gekomen, kan de opdracht worden gesloten en komt een overeenkomst tot stand. Dat kan gebeuren (in het kader van een onderhandelingsprocedure) door de ondertekening van een klassiek contract, maar normaal gezien gebeurt de sluiting door de betekening van de gunningsbeslissing aan de gekozen inschrijver. De offerte wordt immers beschouwd als een bindend bod, dat door de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid werd aanvaard, zodat er tussen partijen wilsovereenstemming is en er aldus een verbintenis ontstaat.
De aanvaarding van het aanbod door de aanbestedende overheid gebeurt via de e-procurementapplicaties, per fax of per email, en dit bericht wordt dezelfde dag bevestigd via een aangetekende zending.
Onder normale omstandigheden gebeurt de sluiting binnen de verbintenistermijn, zijnde de termijn gedurende dewelke de inschrijver zich heeft geëngageerd zijn offerte te handhaven. Artikel 58 KB Plaatsing 2017 voorziet standaard in een termijn van negentig dagen, te rekenen vanaf de uiterste datum voor ontvangst, gedurende dewelke de offerte van de inschrijvers “bevroren” wordt. De aanbestedende overheid kan evenwel in het bestek een andere termijn bepalen. In de regel wordt binnen het Beleidsdomein MOW een verbintenistermijn van honderdtwintig dagen toegepast.
Binnen deze termijn dient de aanbestedende overheid haar goedkeuring te hebben meegedeeld aan de inschrijver – met andere woorden, dient het bericht tot sluiting via de e-procurementapplicaties, de fax of email verzonden te zijn en dient de aangetekende zending afgestempeld te zijn.
Als het toch niet haalbaar blijkt over te gaan tot gunning en sluiting binnen de verbintenistermijn, kan de aanbestedende overheid, voor het einde van de verbintenistermijn aan de inschrijvers een vrijwillige verlenging vragen. Dergelijke verlenging van de verbintenistermijn wordt echter afgeraden, aangezien hieraan heel wat moeilijkheden verbonden zijn. Zo stellen zich onder meer volgende vragen, waarvoor in de wetgeving geen duidelijk antwoord werd opgenomen:
Tip: als het niet haalbaar blijkt over te gaan tot gunning en sluiting binnen de verbintenistermijn, wacht de aanbestedende overheid best tot de verbintenistermijn effectief verstreken is vooraleer de inschrijvers te bevragen.
Als de termijn toch verstrijkt, zonder dat de opdracht effectief gesloten werd, kan volgende procedure toegepast worden:
Als één van beide voorwaarden niet vervuld is of de ondervraagde inschrijver weigert in te stemmen met het behoud van zijn offerte, richt de aanbestedende overheid zich tot de overige inschrijvers. Het aanschrijven van de overige inschrijvers kan op twee manieren gebeuren:
Als de verbintenistermijn verstrijkt zonder dat tot sluiting kon worden overgegaan, kan de aanbestedende overheid uiteraard ook tot stopzetting van de procedure beslissen.
