Niet elke overeenkomst die de overheid aangaat, is onderworpen aan de regels omtrent de overheidsopdrachten (zijnde de Overheidsopdrachtenwet 2016, het KB Plaatsing 2017, het KB Uitvoering 2017…).
Juridisch vertaalt het voorgaande zich als de vraag naar ‘het toepassingsgebied’ van de regelgeving overheidsopdrachten. Er is sprake van een ‘overheidsopdracht’, in de zin van de regelgeving, wanneer het gaat om:
“een overeenkomst onder bezwarende titel (1) die wordt gesloten tussen
één of meer ondernemers (2) en één of meer aanbesteders (3) en die
betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten
of het verlenen van diensten (4) […]”15 Artikel 2, 17°, Overheidsopdrachtenwet 2016.
Hierna worden de verschillende aspecten van deze definitie toegelicht.
Een overeenkomst vereist uiteraard dat er minstens twee partijen moeten zijn en dat er invulmarge bestaat omtrent de prestaties. Er kan alleszins geen sprake zijn van een overeenkomst wanneer de aanbestedende overheid aan de ondernemer eenzijdig verplichtingen oplegt zonder enige marge te laten voor die ondernemer om haar eigen werkzaamheden of tarieven te bepalen, dan wel om de overheidsopdracht al dan niet uit te voeren.
Het allerbelangrijkste is evenwel dat een overheidsopdracht wordt uitgevoerd tegen een prestatie vanwege de aanbestedende overheid. De tegenprestatie van de aanbestedende overheid is in de meeste gevallen de betaling van een geldsom maar kan ook bestaan uit andere voordelen (rechtstreeks of onrechtstreeks) die men verkrijgt door de uitvoering van de overheidsopdracht.
Voorbeelden:
Volgens de definitie is er pas sprake van een overheidsopdracht als er een beroep gedaan wordt op één of meer ondernemers. De vraag stelt zich wie onder die categorie kan begrepen worden.
Een ondernemer wordt in de Overheidsopdrachtenwet 2016 omschreven als “elke natuurlijke persoon,elke privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon of elke combinatie van deze personen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die werken, een werk in de zin van de bepaling onder 19°, leveringen of diensten op de markt aanbiedt. Het betreft, naargelang het geval, een aannemer, leverancier of dienstverlener”.16 Artikel 2, 10°, Overheidsopdrachtenwet 2016.
Een aannemer, leverancier of dienstverlener dient begrepen te worden als een van de aanbestedende overheid afgescheiden rechtssubject (=natuurlijke persoon/rechtspersoon). Het al dan niet tot doel hebben om winst te maken speelt daarbij geen rol. Overheidsfinanciering of staatsteun, die een instelling in een bevoorrechte positie brengt, hebben evenmin een invloed op de kwalificatie als aannemer, leverancier of dienstverlener.
De regelgeving overheidsopdrachten moet niet toegepast worden als de (aanbestedende) overheid de overheidsopdracht zelf uitvoert. Dat lijkt een evidentie te zijn maar is niet zo eenvoudig wanneer men een overheidsopdracht wil laten uitvoeren door een andere overheid. In dat geval is de regelgeving in principe van toepassing, tenzij aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
Het voldoen aan deze voorwaarden kwalificeert deze overheidsopdracht als “in house”. Dit is eveneens het geval in de omgekeerde hypothese namelijk wanneer de aanbestedende overheid gecontroleerd wordt en een overheidsopdracht gunt aan haar controlerende entiteit, mits er geen privé-deelneming is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund met uitzondering van deelnemingen die geen controle ofblokkerende macht opleveren en die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. Met andere woorden, de moeder mag rechtstreeks beroep doen op de dochter, en omgekeerd mag de dochter rechtstreeks beroep doen op de moeder.
Tenslotte kan een aanbestedende overheid (A), die door een andere aanbestedende overheid (B) wordt gecontroleerd, ook rechtstreeks beroep doen op een derde aanbestedende overheid (C) die eveneens door de aanbestedende overheid (B) wordt gecontroleerd. Anders gezegd, een dochter mag beroep doen op een andere dochter van dezelfde moeder.
Voorbeeld:
Het begrip “aanbesteder” is een verzamelbegrip en omvat enerzijds de aanbestedende overheden en anderzijds de aanbestedende entiteiten.
4) de verenigingen bestaande uit één of meer aanbestedende overheden zoals bedoeld in punten 1), 2) en 3).
Gegeven dat deze leidraad zich richt tot de diverse entiteiten van het Beleidsdomein MOW wordt in deze leidraad steeds gesproken van de “aanbestedende overheid”.
Van een overheidsopdracht is er slechts sprake als het voorwerp van de overeenkomst de uitvoering van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten betreft. Het gaat hier om drie aparte categorieën met afzonderlijke rechtsregels.
In de volgende situaties is er sprake van een overheidsopdracht voor werken:
1° Vooreerst kan het gaan om de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van de werkzaamheden vermeld in bijlage I bij de Overheidsopdrachtenwet 2016.
Voorbeeld: wegmarkeringen en waterbouwkundige werken
2° Ten tweede als het gaat om de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk. Een werk wordt omschreven als het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.
Voorbeeld: de bouw van een stuk autosnelweg met alle voorzieningen (verlichting, markeringen, dienstenzones, …) dat voor het verkeer bruikbaar is, is bijvoorbeeld een werk dat ertoe bestemd is een technische functie te vervullen.
Let op: een overheidsopdracht waarbij een bedrijf verhindert dat slib zich op de bodem vastzet (slibslepen), heeft niet als resultaat een onroerend goed of wordt ook niet in een onroerend goed verwerkt. Aldus vervult het resultaat geen economische of technische functie en spreken we hier niet
over een werk.
3° Ten slotte als het gaat om het laten uitvoeren, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen vastgesteld door de aanbestedende overheid. Als in het dossier geen enkel document is terug te vinden met daarin de kwalitatieve en kwantitatieve vereisten voor de uitvoering van de werken, kan er geen sprake zijn van een overheidsopdracht van werken. De eisen, die een aanbestedende overheid oplegt, gaan veel verder dan degene die een huurder gewoonlijk aan een
nieuw gebouw stelt.
Voorbeeld: het kiezen van een privé-partner bij de oprichting van een rechtspersoon die nadien zou instaan voor het bouwen en het exploiteren van een verbrandingsoven ten voordele van de aanbestedende overheid. De keuze van de privé-partner is te beschouwen als een overheidsopdracht voor werken.
Verschillende uitvoeringswijzen kunnen dus tot de vaststelling leiden dat het gaat om een overheidsopdracht voor werken: uitvoeren, ontwerpen en uitvoeren, laten uitvoeren met welke middelen dan ook.
Op grond van het begrip ‘laten uitvoeren met welke middelen dan ook’ komt men tot het besluit dat de persoon, die de overeenkomst sluit met de aanbestedende overheid, niet met zijn eigen middelen de overeenkomst hoeft uit te voeren. Hij kan hierbij beroep doen op derden, voor zover hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van de derde die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overheidsopdracht. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om onderaannemers.
Tip: bij twijfelgevallen kan in principe worden teruggevallen op de CPV-code. Zo zijn overheidsopdrachten waarvan de code start met “45…” te beschouwen als een overheidsopdracht voor werken. Zo zal een overheidsopdracht voor gevelreiniging moeten worden beschouwd als een overheidsopdracht voor werken (code 45452100-1). Het schoonmaken van een gebouw zal daarentegen als een dienst worden beschouwd (code 90911000).
Overheidsopdrachten van leveringen hebben betrekking op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Gezien het gebruik van de term ‘producten’ doelt men met overheidsopdrachten van leveringen enkel op roerende goederen.
Uit de omschrijving van het begrip ‘overheidsopdracht van leveringen’ blijkt ook dat het product niet noodzakelijkerwijze eigendom moet worden van de aanbestedende overheid maar het voldoende is dat er enig economisch belang uit wordt gehaald.
Men maakt geen onderscheid of het daarbij gaat om standaardproducten dan wel producten op maat (= volgens de concrete wensen van de cliënt). In die zin bevat het begrip ‘product’ ook het vervaardigingsprocedé, ongeacht of het betrokken product reeds afgewerkt is of nog moet worden vervaardigd, volgens de eisen van de aanbestedende overheid.
Overheidsopdrachten voor diensten worden in de wet negatief omschreven als zijnde de overheidsopdrachten die betrekking hebben op andere diensten dan degene die deel uitmaken van de omschrijving van de overheidsopdrachten voor werken. Er is aldus geen specifieke definitie van het begrip ‘overheidsopdracht voor diensten’. Diensten zijn de restcategorie in die mate dat als een overheidsopdracht niet als een ‘werk’ of een ‘levering’ kan worden gekwalificeerd, de kwalificatie ‘dienst’ toepasselijk is.
Zoals hoger werd aangegeven (zie punt 3.4.1.), zijn overheidsopdrachten voor werken niet beperkt tot het louter uitvoeren van een werk of een werkzaamheid uit bijlage I van de Overheidsopdrachtenwet 2016, maar wordt ook de combinatie van het ontwerp (wat de facto een dienst is) en de uitvoering van een werk of een werkzaamheid als een overheidsopdracht voor werken beschouwd.
Sommige diensten hebben heel wat weg van een overheidsopdracht voor werken, maar zijn het daarom niet. Bij de kwalificatie van de overheidsopdracht mag men dan ook niet puur intuïtief te werk gaan, aangezien de juridisch correcte kwalificatie wel eens durft te verschillen van wat men logisch gezien zou verwachten.
Voorbeeld: het beplanten en onderhouden van groengebieden (CPVcode 773100006) kan gezien worden als prestaties aan onroerende goederen, maar wordt in de wetgeving overheidsopdrachten wel als een dienst gekwalificeerd.
In de Overheidsopdrachtenwet 2016 wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de diensten die volledig aan de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten zijn onderworpen en anderzijds de sociale en andere diensten18 Diensten uit bijlage III bij de Overheidsopdrachtenwet 2016.die aan een soepeler regime zijn onderworpen.19 Het vroegere onderscheid tussen de prioritaire en de nietprioritaire diensten (waarvan de 33 wetgever uitging dat de geen grensoverschrijdend belang hadden en aldus niet Europees dienden te worden bekendgemaakt ongeacht hun geraamde waarde) werd aldus verlaten.
Voorbeeld: gezondheidszorg, maatschappelijke en aanverwante dienst verlening, hotels en restaurants, opsporings en beveiligingsdiensten, juridische dienstverlening...
In de Overheidsopdrachtenwet 2016 wordt daarenboven een hele reeks overheidsopdrachten voor diensten expliciet uitgesloten van het toepassingsgebied. In concreto gaat het om de volgende overheids opdrachten:
Bij deze uitgesloten overheidsopdrachten kunnen de volgende bedenkingen worden geformuleerd:
Aangezien de rechtsregels verschillen naargelang de categorie, zal een overheidsopdracht in één (en slechts één) categorie ingedeeld moeten worden. Als men geconfronteerd wordt met een overheidsopdracht waarvan het voorwerp onder meerdere categorieën lijkt te vallen, past men volgende werkwijze toe:
i. Werk-dienst/werk-levering
In dit geval is de regel dat de bijzaak de kwalificatie van de hoofdzaak dient te volgen.
Voorbeeld: een overheidsopdracht die betrekking heeft op het leveren van producten en in ondergeschikte orde op plaatsings- en installatiewerkzaamheden wordt als een overheidsopdracht voor leveringen beschouwd.
ii. Levering-dienst
Hier geldt het principe dat er dient gekeken te worden naar de waarde van de onderscheiden delen om te kunnen bepalen binnen welke categorie de overheidsopdracht valt. Het deel met de hoogste waarde bepaalt dan de kwalificatie van de overheidsopdracht.
Dezelfde regel is van toepassing bij een combinatie tussen “gewone” diensten en de sociale en andere diensten.
Voorbeeld: bij de aanschaf van apparatuur die gepaard gaat met het ontwerpen en beheren van dit systeem, dient men na te gaan welk deel de hoogste waarde heeft.
De Overheidsopdrachtenwet 2016 bevat het rechtskader voor de overheidsopdrachten die in de klassieke sectoren en de speciale sectoren worden geplaatst. Deze wet omvat echter niet alle gevallen waar een aanbestedende overheid beroep doet op een private opdrachtnemer. Meer in concreto moet worden gewezen op:
Een concessie voor werken of diensten onderscheidt zich van een overheidsopdracht voor werken of diensten door de tegenprestatie waarop de opdrachtnemer aanspraak kan maken. Waar de tegenprestatie van de aanbestedende overheid bij een overheidsopdracht in principe bestaat uit de betaling van een som geld, bestaat de tegenprestatie bij een concessie uit het recht om de gerealiseerde werken of diensten te exploiteren. Dit exploitatierecht is het wezenskenmerk van een concessie, wat echter niet hoeft te betekenen dat het exploitatierecht niet kan worden gecombineerd met een vorm van betaling.
Voor de concessies voor werken of diensten is een specifieke wet en een specifiek uitvoeringsbesluit van toepassing.22 De wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten (BS 14 juli 2016) en het KB van 25 juni 2017 betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten (BS 29 juni 2017).
Bij een gemengde overheidsopdracht die deels onder de wetgeving overheidsopdrachten klassieke sector en deels onder de wetgeving concessies valt, moet de vraag worden gesteld of de overheidsopdracht objectief deelbaar is. Als de overheidsopdracht niet objectief deelbaar is, moet in functie van het toepasselijke rechtskader worden gezien naar het hoofdvoorwerp van de overheidsopdracht. Als de overheidsopdracht wel objectief deelbaar is, dan kan de overheidsopdracht worden opgedeeld en volgt elk onderdeel de wetgeving die op het specifieke onderdeel toepasselijk is. Als de aanbestedende overheid evenwel beslist toch één overheidsopdracht te plaatsen, dan moet de overheidsopdracht in principe worden geplaatst conform de wetgeving overheidsopdrachten klassieke sector.23 Artikel 21 Overheidsopdrachtenwet 2016.
Voor de volledigheid wordt erop gewezen dat voor de overheidsopdrachten die onder de zogenaamde defensie en veiligheidssector vallen, een apart (en aanzienlijk soepeler) wetgevend kader van toepassing is.24 De wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie en veiligheidsgebied (BS 1 februari 2012) en het KB plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie en veiligheidsgebied van 23 januari 2012 (BS 1 februari 2012). Voor de uitvoering van deze opdracht is het KB Uitvoering van toepassing. Gegeven dat MOW zelden of nooit met deze wetgeving te maken zal hebben, wordt niet op deze wetgeving.
