.
De uitvoering van een overheidsopdracht is onderworpen aan een aantal specifieke regels die afwijken van de gemeenrechtelijke regels van het verbintenissenrecht. Die regels werden vastgelegd in het KB Uitvoering van 14 januari 2013, zoals gewijzigd bij KB van 22 juni 2017. Ze vormen als het ware het algemeen contractueel kader waarbinnen de aanbestedende overheid overeenkomsten aangaat met derden.
In dit hoofdstuk worden de belangrijkste fasen, onderdelen en incidenten besproken die zich kunnen voordoen tijdens de uitvoering van een overheidsopdracht.
Bij aanvang van de overheidsopdracht moet de opdrachtnemer een aantal zaken in orde brengen die de aanbestedende overheid moet controleren. Verder moet de aanbestedende overheid op eigen initiatief een aantal acties ondernemen. In dit onderdeel worden de belangrijkste daarvan besproken.
Om te beginnen moet de aanbestedende overheid nagaan of de opdracht nemer over de correcte verzekeringen beschikt. Het is van groot belang om bij aanvang zorgvuldig na te gaan of de voorwaarden van de verzekeringen die de opdrachtnemer heeft afgesloten (gedekte risico’s, verzekerd bedrag, franchise…) overeenstemmen met de bepalingen die in het bestek waren opgenomen. Om dit onderzoek te vereenvoudigen voor de aanbestedende overheid moet de opdrachtnemer het bewijs van de overeenstemming leveren aan de hand van een attest. Dat bewijs moet binnen dertig dagen na het sluiten van de overheidsopdracht voorgelegd worden.
De opdrachtnemer dient zich minimaal te verzekeren voor arbeidsongevallen en burgerrechtelijke aansprakelijkheid. Afhankelijk van de aard van de overheidsopdracht kunnen daarnaast in het bestek nog andere verzekeringen worden opgelegd (zie punt 6.5.3.1.6.).
Bij overheidsopdrachten voor werken dient, alvorens de opdrachtnemer effectief aan de uitvoering van de overheidsopdracht mag beginnen, de aanbestedende overheid een aanvangsbevel te geven waarin de aanvangsdatum van de overheidsopdracht wordt bepaald. Overheidsopdrachten voor leveringen of diensten vatten in principe aan op de dag na sluiting van de overheidsopdracht of op de dag van de bestelling, als het bestek dit heeft voorzien.
Het aanvangsbevel legt de dag vast waarop de uitvoering van de werken begint. Deze dag vormt de eerste dag van de uitvoeringstermijn. De opdrachtnemer is verplicht de werken op die dag aan te vatten.
Het KB Uitvoering 2017 bepaalt een aantal termijnen waarbinnen het aanvangsbevel moet worden gegeven. Die termijnen zijn afhankelijk van de erkenningsklasse van de werken en de aard van de werken. De aanbestedende overheid moet volgende termijnen respecteren bij het bepalen van de aanvangsdatum:
Bij het geven van het aanvangsbevel moet de aanbestedende overheid er bovendien steeds rekening mee houden dat er vijftien dagen moeten verlopen tussen de dag van verzending van het aanvangsbevel en de effectieve aanvangsdatum. De termijn die tussen de sluiting (en het aanvangsbevel) en de daadwerkelijke aanvang van de uitvoering moet worden gelaten, moet de opdrachtnemer toelaten zijn werkzaamheden voor te bereiden, bijvoorbeeld door de nodige bestellingen te plaatsen bij zijn leveranciers.
Het kan van belang zijn om bij het vaststellen van de aanvangsdatum slim om te gaan met de voorziene termijnen. Op die manier kunnen schadevergoedingseisen beperkt, en in sommige gevallen zelfs volledig vermeden, worden. Daarbij moet er bijvoorbeeld rekening mee worden gehouden dat een bevel tot schorsing van de overheidsopdracht tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht in de praktijk systematisch aanleiding geeft tot schadevergoedingseisen. In sommige gevallen kan het dus aangewezen zijn om de termijn zoveel mogelijk uit te putten.
Voorbeeld: als de onteigeningsprocedures nog niet afgerond zijn, of nutsleidingen nog niet verplaatst werden, wacht de aanbestedende overheid best zo lang mogelijk met het geven van het aanvangsbevel.
Tegelijk moet er weliswaar over gewaakt worden dat de reglementaire termijn niet wordt overschreden. Ook dat kan immers aanleiding geven tot een schadevergoedingseis van de opdrachtnemer. Een uitzonderlijk laattijdig aanvangsbevel kan er zelfs toe leiden dat de opdrachtnemer ervoor opteert de verbreking van de overheidsopdracht te vragen. Dat laatste is echter enkel mogelijk wanneer het aanvangsbevel meer dan honderdtwintig of honderdvijftig dagen na het sluiten van de overheidsopdracht wordt gegeven.
.
De borgtocht kan worden omschreven als een financiële garantie die door de opdrachtnemer aan de aanbestedende overheid ter beschikking wordt gesteld als waarborg voor de volledige en goede uitvoering van de opdracht.
Tenzij het bestek een langere termijn bepaalt, is de opdrachtnemer verplicht de borgtocht te stellen binnen dertig dagen na het sluiten van de opdracht.
De manier waarop de opdrachtnemer de borgtocht stelt, is zijn vrije keuze. (zie punt 6.5.3.1.7.3.).
Als de borg niet gesteld werd binnen de termijn van dertig dagen, stelt de aanbestedende overheid de opdrachtnemer, met een aangetekende zending of een daarmee gelijkgestelde elektronische zending, in gebreke. Die opdrachtnemer beschikt vervolgens over een termijn van vijftien dagen vanaf de datum van verzending van de aangetekende zending om de borgtocht alsnog te stellen.
Als de borg echter niet binnen de bijkomende termijn van vijftien dagen wordt gesteld, kan de aanbestedende overheid:
Let op: de beslissing om over te gaan tot ambtshalve borgstelling moet weloverwogen worden genomen. Is de laattijdige borgstelling het gevolg van een loutere vergetelheid van de opdrachtnemer, dan lijkt een ambtshalve borgstelling aangewezen. Vaak zal het niet stellen van de waarborg echter een teken aan de wand zijn in verband met de financiële situatie van de opdrachtnemer. In dat geval zal het nemen van ambtshalve maatregelen, en de overheidsopdracht op die manier verbreken, dan ook de enige nuttige oplossing zijn.
In geval van een verlenging van de oorspronkelijke overheidsopdracht wordt de borgtocht, behoudens andersluidende bepaling in het bestek van rechtswege overgedragen. Met andere woorden: na afloop van de initiële periode (bijv. het eerste jaar) wordt de borgtocht niet vrijgegeven, maar blijft deze behouden voor de volgende periode (bijv. het tweede jaar). Zo nodig zal het bedrag ervan wel moeten worden aangepast. Deze mogelijkheid werd gecreëerd met het oog op administratieve vereenvoudiging.
De overdracht van de borgtocht wordt verondersteld een recht te zijn van de opdrachtnemer. Als de aanbestedende overheid dat recht wil inperken, moet ze de nodige bepalingen opnemen in het bestek.
De borgtocht geldt als onderpand ten aanzien van de aanbestedende overheid. De aanbestedende overheid heeft dan ook het recht om van de borgtocht de sommen af te houden die haar toekomen ten gevolge van het in gebreke blijven van de opdrachtnemer of in geval van gehele of gedeeltelijke nietuitvoering van de overheidsopdracht door de opdracht nemer. In principe dient elk bedrag dat aan de aanbestedende overheid verschuldigd is (zoals de straffen en de boetes) wel in eerste instantie te worden inhouden van de nog openstaande betalingen. Slechts wanneer deze betalingen niet volstaan, mag de borgtocht worden aangesproken.
De borgtocht kan niet enkel ingehouden worden in geval van straffen, vertragingsboetes of ambtshalve maatregelen, maar ook in andere gevallen kan de aanbestedende overheid de borgtocht aanspreken.
Voorbeeld: als de aanbestedende overheid ten onrechte te veel heeft betaald aan een opdrachtnemer, die de terugbetaling weigert, kan de aanbestedende overheid de borgtocht aanspreken.
Ongeacht de reden van de inhouding dient de aanbestedende overheid evenwel steeds eerst een proces-verbaal van ingebrekestelling op te stellen, waarover de opdrachtnemer binnen een periode van vijftien dagen zijn verweer kan doen gelden.
Als de aanbestedende overheid gebruik maakt van haar recht om de borgtocht gedeeltelijk of volledig aan te spreken, heeft de opdrachtnemer, zolang de overheidsopdracht loopt, de plicht om de borgtocht aan te zuiveren tot het voorziene bedrag.
Het verzoek om tot oplevering over te gaan, geldt als verzoek tot vrijgave van de borgtocht. In principe moet de vrijgave van de borgtocht dus niet uitdrukkelijk worden gevraagd.
In geval van een oplevering in twee fasen gebeurt de vrijgave bij helften: de eerste helft bij de voorlopige en de tweede helft bij de definitieve oplevering. Als de oplevering niet in twee bewegingen gebeurt, bijvoorbeeld bij overheidsopdrachten voor diensten waar de voorlopige oplevering in principe als definitieve oplevering geldt, wordt de borgtocht onmiddellijk in zijn geheel vrijgegeven.
Als het verzoek tot vrijgave terecht is, beschikt de aanbestedende overheid (slechts) over vijftien dagen voor deze vrijgave. Na afloop van deze termijn kan de opdrachtnemer aanspraak maken op interesten (bij borgstelling in speciën of publieke fondsen) of de kosten voor het behoud van de borgstelling (bij de andere vormen van borgstelling), zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling noodzakelijk is. Het is dan ook van belang om de vrijgave van de borgtocht zorgvuldig op te volgen.
Behalve wanneer een overheidsopdracht uit zijn aard intuitu personae werd afgesloten, bijvoorbeeld een dienstenopdracht met een gerenommeerde architect, kan een opdrachtnemer steeds een beroep doen op onderaannemers. De hoofdaannemer is vrij in de keuze van zijn onderaannemer behalve in de twee volgende gevallen:
Dezelfde regel geldt ook als de opdrachtnemer in de offerte bepaalde onderaannemers heeft aangeduid, die niet nodig waren in functie van de kwalitatieve selectie. Dergelijke vermelding in de offerte zal echter zelden of nooit voorkomen aangezien de identiteit van de onderaannemers op dat moment meestal nog niet gekend is en de inschrijvers niet verplicht zijn om in te gaan op het verzoek van de aanbestedende overheid.
Bij gebrek aan contractuele band heeft de aanbestedende overheid boven dien in principe geen zeggenschap over de onderaannemer. De opdracht nemer blijft wel steeds aansprakelijk ten aanzien van de aanbestedende overheid voor de prestaties die zijn uitgevoerd door zijn onderaannemers.
Ingevolge de strijd tegen de sociale dumping zal de aanbestedende overheid, ondanks het gebrek aan contractuele band met de onderaannemers, toch een vorm van controle op de inzet van de onderaannemers moeten uitvoeren.
Inzake de controleverplichtingen moet een onderscheid worden gemaakt tussen de overheidsopdrachten die onder de fraudegevoelige sector vallen en de overige overheidsopdrachten.
(1) In de fraudegevoelige sectoren moet (verplichting) de aanbestedende overheid in hoofde van de rechtstreekse onderaannemers controleren of deze onderaannemers zich niet in een geval van verplichte of facultatieve uitsluiting bevinden. Gaat het om een verplichte uitsluitingsgrond dan moet de aanbestedende overheid om de vervanging verzoeken. Gaat het om een facultatieve uitsluitingsgrond kan de aanbestedende overheid om de vervanging Voor de onderaannemers verderop in de keten gaat het niet om een verplichte maar om een facultatieve controle op het voldoen aan de uitsluitingscriteria. Gelet op de administratieve last die gepaard gaat met de controle wordt evenwel afgeraden om van deze mogelijkheid gebruik te maken.
(2) In de niet-fraudegevoelige sectoren kan (mogelijkheid) de aanbestedende overheid in hoofde van de onderaannemers controleren of deze zich in een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond bevindden. Als bij deze controle een situatie van uitsluiting wordt vastgesteld, kan de aanbestedende overheid om de vervanging verzoeken. In deze gevallen dient aldus geen onderscheid te worden gemaakt, noch tussen de rechtstreekse onderaannemers en deze verderop in de keten, noch tussen de verplichte en de facultatieve uitsluitingsgronden.
Ongeacht de reden of de sector is de opdrachtnemer steeds gehouden om gehoor te geven aan het verzoek van de aanbestedende overheid om een onderaannemer te vervangen.
Om de bovenvermelde controleverplichtingen te kunnen uitvoeren, werd in het KB Uitvoering 2017 een informatieverplichting voorzien. Zo moet de opdrachtnemer bij de aanvang van de overheidsopdracht een aantal gegevens over alle onderaannemers meedelen. Tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht moeten daarenboven alle wijzigingen van deze gegevens worden meegedeeld evenals de nodige gegevens over nieuwe onderaannemers.
Als de aanbestedende overheid tot vervanging van een onderaannemer wil overgaan, moet dit worden geacteerd in een procesverbaal waarvan een kopie per aangetekende zending aan de opdrachtnemer moet worden bezorgd. De opdrachtnemer beschikt vervolgens over vijftien dagen om aan dit verzoek gevolg te geven. De opdrachtnemer kan op drie mogelijke manieren reageren:
Evenzeer vanuit de strijd tegen de sociale fraude heeft de wetgever voor zien in een verbod voor een onderaannemer om zijn gedeelte van de overheidsopdracht volledig verder in onderaanneming te geven of om enkel de coördinatie te houden. Tevens werd voor de opdrachten in de fraudegevoelige sectoren ook een beperking van de onderaannemingsketen ingevoerd. In principe mogen er in deze sectoren maximaal drie niveaus in de onderaannemingsketen zijn. Als het om een opdracht voor werken gaat waarvan een erkenning in een ondercategorie werd gevraagd of om een opdracht voor diensten, is de regeling nog strikter en mogen er maximaal twee niveaus in de onderaannemingsketen zijn. Een bijkomend niveau is enkel mogelijk als de opdrachtnemer zich kan beroepen op onvoorzienbare omstandigheden ofwel op basis van een schriftelijk voorafgaand akkoord van de aanbestedende overheid. Een schending van deze verplichtingen wordt gesanctioneerd met dezelfde dagelijkse straffen als deze voorzien bij de schending van de vervangingsplicht.
De aanbestedende overheid beschikt verder over de mogelijkheid om in hoofde van de onderaannemers te eisen dat deze naar verhouding tot het gedeelte van de overheidsopdracht dat aan hen wordt toevertrouwd, voldoen aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid zoals vermeld in het bestek. Bij opdrachten voor werken komt hier nog een dimensie bovenop, aangezien bij deze opdrachten elke onderaannemer steeds moet beschikken over een erkenning die overeenstemt met het gedeelte van de overheidsopdracht dat aan hem wordt toevertrouwd.
Ten slotte bevat het KB Uitvoering 2017 ook een verbod om bepaalde onderaannemers in te zetten. In concreto gaat het om volgende onderaannemers:
Het is de opdrachtnemer bovendien verboden deze personen te laten deelnemen aan de leiding van of aan het toezicht op het geheel of een deel van de opdracht. Voor een schending van dit verbod werd geen specifieke (dagelijkse) straf voorzien in de wetgeving. Het staat de aanbestedende overheid evenwel vrij hiervoor zelf een bijzondere straf te voorzien in het bestek. Daarenboven kan de aanbestedende overheid desnoods ook een maatregel van ambtswege treffen.
Teneinde misbruiken te voorkomen heeft de hoofdaannemer specifieke verplichtingen ten opzichte van de onderaannemer:
Tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht voor werken houdt de aanbestedende overheid een dagboek der werken bij.
Het dagboek der werken wordt ondertekend door de aanbestedende overheid en medeondertekend door de opdrachtnemer. In die zin gaat het dan ook om een tegensprekelijk document.
Tip: als de opdrachtnemer het dagboek der werken niet wil tegentekenen, moet hij in gebreke worden gesteld door middel van een proces-verbaal.
Let op: ook als men een digitaal dagboek der werken gebruikt, moet dit ook steeds ondertekend worden door beide partijen!
In geval van onenigheid kan de opdrachtnemer de vermeldingen in het dagboek der werken aanvechten. Hij richt daartoe een aangetekend schrijven aan de aanbestedende overheid met zijn omstandige opmerkingen binnen een termijn van vijftien dagen.
Tip: het goed bijhouden van het dagboek der werken is uiteraard van groot belang. Het kan discussie, bijvoorbeeld bij schadevergoedingseisen of schuldvorderingen, voorkomen of eenvoudig oplossen. Het spreekt dan ook voor zich dat ook tijdens periodes van schorsing het dagboek der werken verder moet worden bijgehouden.
Voor meer uitleg over de inhoud van het dagboek der werken wordt verwezen naar punt 6.5.3.2.4.
In principe beschikt de aanbestedende overheid bij iedere overheids opdracht over een eenzijdig wijzigingsrecht. Dat recht is ingegeven vanuit het belang van de continuïteit van de openbare dienst en het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan iedere overheidsopdracht. Als gevolg van de vrije mededinging en het gelijkheidsbeginsel is dat eenzijdig wijzigingsrecht evenwel niet onbeperkt.
Elk bevel tot wijziging van een opdracht dient in principe schriftelijk te worden gegeven. In geval van een opdracht voor werken volstaat voor kleinere wijzigingen weliswaar een vermelding in het dagboek der werken (zie punt 13.4.).
Een mondeling bevel wordt in bepaalde gevallen met een schriftelijk bevel gelijkgesteld. Dit zal met name het geval zijn wanneer de opdrachtnemer binnen de 48 uur na het verstrekken van het mondelinge bevel een schriftelijke bevestiging vraagt aan de aanbestedende overheid en de aanbestedende overheid het mondelinge bevel niet weerlegt binnen de drie werkdagen na ontvangst van de melding van de opdrachtnemer.
Ongeacht de reden van de wijziging heeft de opdrachtnemer steeds recht op een rechtmatige compensatie voor de wijzigingen die bevolen werden. In principe wordt de prijs van bijkomende prestaties berekend op basis van de eenheidsprijzen uit de offerte. Bij ontstentenis daaraan dienen er eenheidsprijzen te worden afgesproken tussen de opdrachtnemer en de aanbestedende overheid. Die overeen te komen prijzen worden in eerste instantie gevormd aan de hand van eenheidsprijzen uit de offerte of op basis van vergelijkbare werken of courant gangbare prijzen. Enkel als er op basis van die gegevens geen prijs gevormd kan worden, kan men terugvallen op vaste kostenschalen zoals CMK-tarieven.
Zowel de aanbestedende overheid als de opdrachtnemer kunnen in bepaalde gevallen vragen om de bestaande eenheidsprijzen te herzien. Dat kan met name voor bijkomende werken, van dezelfde aard en beschreven in dezelfde bewoordingen als de post in de samenvattende opmeting, in geval
(1) de bijkomende werken het drievoudige overtreffen van de hoeveelheid voorzien in de betreffende post van de samenvattende opmeting en
(2) in geval de prijs van de supplementen die betrekking hebben op de betreffende post tien procent van het opdrachtbedrag overtreft, met een minimum van 2.000 euro. Een herziening van de eenheidsprijzen is eveneens mogelijk in geval de hoeveelheid die onttrokken wordt aan een post van de samenvattende opmeting meer dan 1/5de van de oorspronkelijke hoeveelheid beloopt.
Een vraag tot herziening van de eenheidsprijzen moet schriftelijk gebeuren, binnen dertig dagen na het wijzigingsbevel. Als er hierover geen overeenstemming wordt bereikt tussen de partijen, stelt de aanbestedende overheid ambtshalve de prijzen vast. De opdrachtnemer behoudt weliswaar alle rechten om zich ter zake te verweren, eventueel via de rechtbank. Het ambtshalve vastleggen van de prijzen heeft voor de aanbestedende overheid het voordeel dat de eventuele verwijlintresten tot een minimum kunnen worden beperkt aangezien het niet-betwiste gedeelte al werd betaald.
Bij een wijziging van de opdracht is het van belang om ook duidelijke afspraken te maken over de uitvoeringstermijnen. Afhankelijk van de impact van de wijziging op de opdracht zal die eventueel verlengd moeten worden.
In onderstaand onderdeel worden de diverse wettelijk voorziene hypothese besproken die toelaten een overheidsopdracht in uitvoering te wijzigen zonder dat de opdracht opnieuw aan de mededinging moet worden onderworpen.
De eerste wettelijk voorziene hypothese op basis waarvan wijzigingen toegelaten zijn, zijn de zogenaamde contractuele herzieningsclausules. Als de mogelijke wijziging op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige manier in het bestek werd opgenomen zodat de inschrijvers bij het indienen van hun offerte een afdoende duidelijk beeld kregen hoe de overheidsopdracht er tijdens de uitvoering kon gaan uitzien, en aldus op voet van gelijkheid werden geplaatst bij de gunning van de overheidsopdracht, is de wijziging toelaatbaar.
Moeilijkheid voor het gebruik van deze hypothese is uiteraard het onvoorspelbaar karakter van een toekomstige situatie. Een zekere mate van flexibiliteit bij de formulering van de clausules is dan ook niet uitgesloten. Niettemin, mag via de clausule de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigen. Dat impliceert niet alleen dat een overheidsopdracht voor leveringen niet plots een overheidsopdracht voor diensten mag worden, maar gaat ook over de inhoud van de overheidsopdracht.
Voorbeeld: bij een overheidsopdracht voor werken zijnde de aanleg van een brug kan niet zomaar een herzieningsclausule worden voorzien die toelaat de brug te vervangen door een tunnel.
De tweede wettelijk voorziene mogelijkheid om een overheidsopdracht te wijzigen betreft de mogelijkheid om de bestaande overheidsopdracht in zekere mate aan te vullen met bijkomende werken, leveringen of diensten.
Om van deze hypothese gebruik te kunnen maken, moeten volgende voorwaarden vervuld zijn:
Deze voorwaarde is vrij ruim te interpreteren. Het is immers niet vereist dat de noodzaak voortvloeit uit omstandigheden die onvoorzienbaar waren noch dat de aanvullende werken noodzakelijk zouden zijn om de hoofdopdracht te kunnen voltooien. Het eenvoudig feit dat de aanvullende werken, leveringen of diensten noodzakelijk zijn geworden, volstaat.
Voorbeeld: door de aanleg van een ontsluitingsweg door een natuurgebied begint de bodem in snel tempo te eroderen waardoor een bijkomende ingreep noodzakelijk is. Mits een grondig bodemonderzoek had de aanbestedende overheid de versnelde erosie kunnen voorzien. Toch kan de aanbestedende overheid zich op deze hypothese baseren aangezien de bijkomende ingreep noodzakelijk is en het onvoorzienbaar karakter van de wijziging geen voorwaarde is.
Gegeven dat deze voorwaarde aanleiding kan geven tot misbruiken (bijvoorbeeld het artificieel in stukken opdelen van één grote aanvulling), werd wel bepaald dat opeenvolgende wijzigingen niet mogen worden gebruikt om de wetgeving te omzeilen. Het is met andere woorden niet toegelaten dat via aanvullende opdrachten de uiteindelijke overheidsopdracht vele malen groter zou worden dan de overheidsopdracht zoals deze initieel werd gegund.
Om van deze hypothese gebruik te kunnen maken, moeten de volgende voorwaarden vervuld zijn:
Voorbeeld: tijdens de aanleg van een ontsluitingsweg door een natuurgebied is er een periode van bijzonder hevige regenval die zeer uitzonderlijk is voor de periode van het jaar waardoor de bodem in snel tempo begint te eroderen en een bijkomende ingreep noodzakelijk is. Zelfs met een grondig bodemonderzoek en het incalculeren van een zekere tegenval in de weersomstandigheden, kon de erosie zoals deze zich in concreto voordeed niet worden voorzien. De aanbestedende overheid kan zich dan ook rechtmatig op deze hypothese beroepen.
Het is met andere woorden niet toegelaten dat, via wijzigingen op basis van onvoorzienbare omstandigheden, de uiteindelijke overheidsopdracht vele malen groter zou worden dan de overheidsopdracht zoals deze initieel werd gegund.
Tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht is het niet uitgesloten dat de opdrachtnemer fuseert, wordt opgesplitst of wordt opgeslorpt door een andere firma. In eerste instantie kan de aanbestedende overheid proberen te anticiperen op dergelijke situatie door hiertoe een precieze, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijzigingsclausule te voorzien in het bestek (zie punt 13.5.3.1.).
Als echter geen dergelijke clausule was voorzien, is de vervanging van de opdrachtnemer in welbepaalde gevallen toegelaten. In concreto moeten de volgende voorwaarden vervuld zijn:
De volgende mogelijkheid om een overheidsopdracht te wijzigen, heeft betrekking op wijzigingen waarvan de waarde in relatieve en absolute termen als dermate gering wordt beschouwd, dat het per definitie gaat om niet-wezenlijke wijzigingen.
In concreto moet het bedrag van de voorgenomen wijziging lager zijn dan elk van beide onderstaande bedragen:
Bij opeenvolgende wijzigingen moeten de bovenvermelde bedragen worden gecontroleerd ten opzichte van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen. Dat impliceert aldus dat de waarde van de meerprestaties mag worden verminderd met de waarde van de eventuele minprestaties en dat het resultaat van deze berekening moet worden vergeleken met de bovenvermelde drempels.
Ook hier geldt de voorwaarde dat de wijzigingen op grond van de “de minimis”-hypothese niet mag leiden tot een wijziging van de algemene aard van de overheidsopdracht of de raamovereenkomst. Voor de bespreking van deze voorwaarde wordt verwezen naar punt 13.5.3.1.
Indien de voorgenomen wijziging niet kan worden ingepast onder één van de bovenvermelde hypotheses, kan de aanbestedende overheid nog steeds aantonen dat de wijziging geen wezenlijk karakter heeft en aldus zonder plaatsing van een nieuwe overheidsopdracht kan worden doorgevoerd.
In essentie moet de voorgenomen wijziging worden afgetoetst aan de Pressetext criteria en moet met name worden aangetoond dat:
Als één (of meerdere) van de bovenvermelde voorwaarden niet vervuld is, is er sprake van een wezenlijke wijziging die in principe voorwerp van een nieuwe overheidsopdracht moet uitmaken.
Gegeven de ruime waaier aan wijzigingsmogelijkheden vervat in de artikelen 37 t.e.m. 38/6 KB Uitvoering 2017, is het mogelijk dat een voorgenomen wijziging onder meerdere hypotheses kan worden ingepast. In dergelijke gevallen wordt aangeraden volgende volgorde te respecteren:
(1) maak in eerste instantie gebruik van een contractueel voorziene wijzigingsclausule. Deze hypothese verdient steeds de voorkeur, gegeven dat deze clausule voorwerp van mededinging heeft uitgemaakt.
(2) maak vervolgens gebruik van de hypotheses inzake de aanvullende opdracht, de onvoorziene omstandigheden of, indien toepasselijk, van de mogelijkheid tot vervanging van de opdrachtnemer zoals besproken in punt 13.5.3.4.
(3) maak pas in derde instantie gebruik van de zogenaamde “de minimis”-regel. Indien van een aanvullende opdracht of onvoorziene omstandigheden gebruik kan worden gemaakt, dient van deze mogelijkheden gebruik worden gemaakt alvorens de “de minimis”-hypothese te bewandelen.
(4) in laatste instantie kan worden teruggevallen op de niet-wezenlijke wijziging en de Pressetext toets zoals besproken in punt 13.5.3.6.
Als een voorgenomen wijziging niet kan worden ingepast onder één van de hogervermelde hypotheses, en er met andere woorden sprake is van een wezenlijke wijziging, dan beschikt de aanbestedende overheid over de mogelijkheid de lopende overheidsopdracht te verbreken. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de regels inzake gemeenrechtelijke verbreking van de overheidsopdrachten (zie punt 13.6.2.6.1).
Als de aanbestedende overheid een wijziging doorvoert aan een overheidsopdracht, waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempel voor Europese bekendmaking, die gebaseerd is op de hypothese van de aanvullende overheidsopdracht (zie punt 13.5.3.2.) dan wel op de hypothese van de onvoorziene omstandigheden (zie punt 13.5.3.3.), zal de aanbestedende overheid een bekendmaking moeten publiceren in het PBEU en het BDA. De aanbestedende overheid dient hiertoe gebruik te maken van een modelformulier zoals dit via e-notification ter beschikking wordt gesteld.
Tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht kunnen zich een heel aantal incidenten voordoen waardoor een van de partijen in de overeenkomst schade lijdt. Als die incidenten aan bepaalde voorwaarden voldoen, kan de partij die schade lijdt aanspraak maken op een compensatie van een deel van die schade of de volledige schade.
De regeling inzake de incidenten bij de uitvoering van de overheidsopdracht dient in principe voorwerp uit te maken van de contractuele bepalingen van het bestek. Niettemin, is in het KB Uitvoering 2017 een regeling voorzien die als “fall back” dienst doet bij gebrek aan de nodige contractuele bepalingen. In onderstaande alinea’s wordt deze wettelijk voorziene regeling nader besproken.
De ontvankelijkheidsvoorwaarden beschrijven de voorwaarden waaraan een vordering moet voldoen om in aanmerking te komen voor compensatie. Het niet voldoen aan één van de ontvankelijkheidsvoorwaarden betekent het verlies van het recht op compensatie.
De feiten waarop de opdrachtnemer zich wenst te beroepen voor een compensatie, dienen schriftelijk te worden gemeld aan de aanbestedende overheid binnen een termijn van dertig dagen nadat ze zich hebben voorgedaan of nadat de opdrachtnemer ze normaal had moeten kennen. Deze ontvankelijkheidsvoorwaarde geldt ook indien de aanbestedende overheid voordien reeds op de hoogte was van de bedoelde feiten. De voorwaarde geldt niet wanneer het (schriftelijke) bevelen vanwege de aanbestedende overheid zelf zijn, tenzij de bevelen het normale verloop van de uitvoering verstoren.
De opdrachtnemer dient bovendien bondig de invloed te beschrijven van de feiten ook wanneer het gaat om bevelen die uitgaan van de aanbestedende overheid op het verloop of de kostprijs van de overheidsopdracht. Deze bondige omschrijving van de impact op het verder verloop en de kostprijs van de overheidsopdracht moet evenzeer binnen de bovenvermelde termijn van dertig dagen aan de aanbestedende overheid worden meegedeeld.
De bedoeling van de meldingsplicht is ervoor te zorgen dat de aanbestedende overheid tijdig de nodige maatregelen zou kunnen nemen om de tekortkomingen te herstellen. Gelet op die bedoeling wordt de opdrachtnemer niet geacht de feiten en de invloed ervan te moeten melden als de aanbestedende overheid op de hoogte was van de feiten en de invloed ervan op het verloop en de kostprijs van de overheidsopdracht kende of kon inschatten.
De klachten en verzoeken van de opdrachtnemer moeten door middel van een becijferde rechtvaardiging schriftelijk aan de aanbestedende overheid worden bezorgd binnen de volgende vervaltermijnen:
Het feit dat het verzoek een becijferde rechtvaardiging moet bevatten, geeft duidelijk aan dat de opdrachtnemer voldoende aandacht dient te besteden aan de inhoud en de berekening van zijn vordering. De eis moet zo zijn opgesteld dat ze de aanbestedende overheid in staat stelt op een eenvoudige manier te beoordelen of de vordering gerechtvaardigd is. Ze moet dan ook duidelijk de feiten en de motieven bevatten waarop de opdrachtnemer zijn vordering steunt en een gedetailleerde berekening, inclusief stavingsstukken, van de schade die hij claimt.
Dat betekent echter niet dat, in geval van een herziening van de overeenkomst of een schadevergoeding, steeds het bedrag dat vermeld wordt in de eis zal moeten worden betaald. Onderhandelingen tussen de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer over de gevorderde bedragen zijn steeds mogelijk. Bovendien beschikt de aanbestedende overheid over de mogelijkheid om in het kader van de beoordeling van de vordering de boekhoudkundige stukken van de opdrachtnemer ter plaatse te laten onderzoeken.
De rechtsgronden beschrijven welke incidenten in aanmerking komen voor een compensatie. Per rechtsgrond kan er een verschillende compensatie mogelijk zijn of zelfs andere ontvankelijkheidsvoorwaarden gelden.
.
De uitvoering van de overheidsopdracht kan gehinderd worden door een fout of nalatigheid in hoofde van de aanbestedende overheid.
Voorbeeld: de aanbestedende overheid wacht te lang met een vergunningsaanvraag of met het opstarten van de procedure tot onteigening, het bodemonderzoek gebeurt onzorgvuldig, detail- of uitvoeringsplannen worden laattijdig goedgekeurd, enz.
In geval van een tekortkoming van de aanbestedende overheid heeft de opdrachtnemer in principe recht op een integrale compensatie. Het recht op integrale compensatie betekent dat hij een vergoeding kan vragen voor alle schade waarvan hij kan aantonen dat ze het gevolg is van de tekortkoming van de aanbestedende overheid.
Die compensatie kan verschillende vormen aannemen:
De verbreking van de overheidsopdracht vorderen, heeft grote gevolgen voor de aanbestedende overheid. Aangezien die geacht wordt het algemeen belang te dienen, zal de opdrachtnemer dan ook enkel in uitzonderlijke omstandigheden de verbreking van de overheidsopdracht kunnen vragen. Bovendien zal hij, als de aanbestedende overheid niet met de verbreking akkoord kan gaan, steeds een rechterlijke machtiging, in de vorm van een vonnis of een arrest, moeten hebben om tot de verbreking van de overheidsopdracht te kunnen overgaan. Een eenzijdige verbreking door de opdrachtnemer is steeds uitgesloten.
Als de opdrachtnemer een schadevergoedingseis indient op grond van een tekortkoming van de aanbestedende overheid is de eis enkel ontvankelijk als de feiten vooraf gemeld werden (zie punt 13.6.1.1.) en er tijdig een becijferde rechtvaardiging werd ingediend (zie punt 13.6.1.2.).
.
Ingevolge het algemeen belang en de continuïteit van de openbare dienst heeft de aanbestedende overheid het recht om een overheidsopdracht eenzijdig te schorsen. De aanbestedende overheid kan evenwel niet zomaar van dat recht gebruik maken. Als aan alle volgende voorwaarden werd voldaan, kan de opdrachtnemer aanspraak maken op een compensatie:
Verder werd in artikel 38/12, §2, KB Uitvoering 2017 de aanbestedende overheden de mogelijkheid geboden om in het bestek een clausule op te nemen waarbij de aanbestedende overheid zich het recht voorbehoudt om de overheidsopdracht gedurende een bepaalde periode te schorsen. In zoverre deze clausule dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig werd geformuleerd dat de opdrachtnemer met de impact rekening kon houden bij de opmaak van zijn offerte, heeft de opdrachtnemer enkel recht op een equivalente verlenging van de uitvoeringstermijn, maar kan deze geen bijkomende schadevergoeding of een verbreking van de overheidsopdracht vorderen.
Voorbeelden:
Om te bepalen of voldaan is aan de bovenvermelde voorwaarden moet steeds rekening worden gehouden met de som van alle bevolen schorsingen. Verschillende korte schorsingen gedurende de uitvoering van de overheidsopdracht, die op zichzelf gezien geen recht geven op schadevergoeding, kunnen in bepaalde omstandigheden dus toch tot gevolg hebben dat de opdrachtnemer recht zal hebben op een schadevergoeding.
Wanneer de schorsing op bevel van de aanbestedende overheid ten minste dertig dagen duurt, heeft de opdrachtnemer ook recht op betalingen in mindering a rato van de tot op dat moment uitgevoerde prestaties.
De opdrachtnemer kan in geval van schorsing een schadevergoeding vragen.
In principe is de schadevergoeding bij een schorsing van de overheids opdracht op bevel van de aanbestedende overheid een integrale schadevergoeding. In de praktijk ontstaat er echter zeer vaak betwisting over de precieze omvang van de verschuldigde schadevergoeding.
Een handige leidraad voor de berekening van deze schadevergoedingen is de zgn. schadevergoedingshandleiding overheidsopdrachten (omzendbrief BZOVO0802 van de Vlaamse regering van 5 december 2008), die gericht is aan alle entiteiten van de Vlaamse overheid. Deze omzendbrief is van toepassing op alle vanaf 1 januari 2009 door opdrachtnemers schriftelijk ingediende eisen.
Let op: ingevolge de opeenvolgende wijzigingen van de wetgeving overheidsopdrachten zijn sommige passages uit de schadevergoedingshandleiding echter achterhaald. Nietemin blijft het een handig instrument bij de beoordeling van schadevergoedingseisen.
Aangezien een schadevergoedingseis voor een schorsing van de uitvoering door de aanbestedende overheid steeds gebaseerd is op een schriftelijk bevel van de aanbestedende overheid zal de opdrachtnemer niet gebonden zijn door de meldingsplicht. Voor de ontvankelijkheid van zijn vordering moet hij evenwel een invloedmelding verrichten (zie punt 13.6.1.1. tweede alinea) en moet hij ook tijdig een becijferde rechtvaardiging indienen (zie punt 13.6.1.2.).
.
Tijdens de uitvoering kan een opdrachtnemer in principe geen wijziging van de contractuele voorwaarden van de overheidsopdracht eisen. Als er zich tijdens de uitvoering evenwel ‘onvoorzienbare omstandigheden’ voordoen, voorziet de wetgeving in een belangrijke uitzondering.
In het kader van een overheidsopdracht wordt een omstandigheid als ‘onvoorzienbaar’ gekwalificeerd als de opdrachtnemer:
De opdrachtnemer kan zich slechts beroepen op het in gebreke blijven van zijn onderaannemer(s) in zoverre de onderaannemer zich evenzeer kan beroepen op onvoorzienbare omstandigheden om zijn in gebreke blijven te verantwoorden.
Deze regels moeten op een strikte manier worden toegepast. Het betreft immers een afwijking van het gemeen verbintenissenrecht (onder meer artikel 1134 BW).
Voorbeeld: onvoorzienbare omstandigheden zijn o.a. uitzonderlijke weersomstandigheden, de aanwezigheid van rotsformaties waarvan het bestaan en/of de omvang vooraf niet kon worden ingeschat, een sterke stijging van grondstofprijzen, de uitbraak van een pandemie enz.
De opdrachtnemer kan in geval van onvoorzienbare omstandigheden het volgende vragen:
Als er effectief sprake is van onvoorzienbare omstandigheden, heeft de opdrachtnemer automatisch recht op een verlenging van de uitvoeringstermijn. Voor de twee laatste compensatiemogelijkheden dient de opdrachtnemer echter aan te tonen dat hij door de ‘onvoorzienbare omstandigheden’ een ‘zeer belangrijk nadeel’ heeft geleden. In volgende gevallen is er sprake van een zeer belangrijk nadeel:
(1) bij overheidsopdrachten voor werken en de zogenaamde manuele diensten is de basisregel dat het geleden nadeel minstens 2,5% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag moet belopen.
Als de prijs bij de beoordeling van de offertes voor minstens 50% heeft doorgewogen, dan kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van een zeer belangrijk nadeel zelfs al wordt het percentage van 2,5% niet bereikt. Dit zal met name het geval zijn wanneer het nadeel (in absolute cijfers) volgende bedragen bereikt:
(2) bij overheidsopdrachten voor leveringen en de overige diensten moet het geleden nadeel minstens 15% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag bedragen. Bij deze overheidsopdrachten is er enkel een procentuele drempel en is de hoogte van het geleden nadeel in absolute cijfers van geen belang.
Van de bovenstaande regeling kan de aanbestedende overheid, mits een uitdrukkelijke motivering in het bestek, afwijken. (zie punt 6.5.2.)
Het komt aan de opdrachtnemer toe om zowel het bestaan van de onvoorzienbare omstandigheden als van het zeer belangrijk nadeel aan te tonen.
Als de opdrachtnemer aanspraak wil maken op een compensatie voor onvoorzienbare omstandigheden moet hij in eerste instantie de feiten tijdig melden (zie punt 13.6.1.1.) en tijdig een becijferde rechtvaardiging indienen (zie punt 13.6.1.2.).
.
Hierboven werd uiteengezet dat de opdrachtnemer om compensatie kan verzoeken voor fouten, nalatigheden of aan de aanbestedende overheid toerekenbare feiten. Omgekeerd beschikt ook de aanbestedende overheid over deze mogelijkheid, in geval van fouten, nalatigheden of aan de opdrachtnemer toerekenbare feiten.
De aanbestedende overheid kan in geval van tekortkoming van de opdrachtnemer het volgende vragen:
De aanbestedende overheid beschikt over een termijn van dertig dagen nadat de feiten zich hebben voorgedaan of nadat de aanbestedende overheid de feiten normaal had moeten kennen, om deze feiten schriftelijk te melden aan de opdrachtnemer. In tegenstelling tot de meldingsplicht waaraan de opdrachtnemer zich dient te houden, hoeft de aanbestedende overheid daarbij geen bondige omschrijving te voegen van de invloed die de feiten op het verloop en de kostprijs van de opdracht hebben of zullen hebben.
Tegelijk is de aanbestedende overheid ook niet gehouden om een becijferde rechtvaardiging over te maken binnen een vastgestelde termijn.
Aangezien het om een ontvankelijkheidsvoorwaarde gaat, is het van groot belang om de relatief korte termijn voor het uitvoeren van de feitenmelding niet uit het oog te verliezen.
.
‘Onvoorzienbare omstandigheden’ zijn niet altijd ongunstig voor de uitvoering van de overheidsopdracht. Het is denkbaar dat dergelijke omstandigheden de opdrachtnemer een ‘zeer belangrijk voordeel’ opleveren.
Voorbeeld: bepaalde grondstoffen die essentieel zijn voor de overheidsopdrachten kennen een aanzienlijke daling van de prijzen.
De aanbestedende overheid kan in geval van ‘zeer belangrijk voordeel’ van de opdrachtnemer het volgende vragen:
De omschrijving van het zeer belangrijk voordeel is volledig analoog met het zeer belangrijk nadeel. Met andere woorden, dezelfde drempels om het zeer belangrijk nadeel te bepalen gelden ook voor de bepaling van het zeer belangrijk voordeel (zie punt 13.6.2.3.2.).
Net als bij een tekortkoming van de opdrachtnemer moet de aanbestedende overheid de feiten die een onvoorzienbare omstandigheid uitmaken en op basis waarvan de opdrachtnemer een zeer belangrijk voordeel heeft verkregen, melden binnen een termijn van dertig dagen nadat de feiten zich hebben voorgedaan (de feitenmelding).
Verder moet de aanbestedende overheid in geval van onvoorzienbare omstandigheden de herziening vragen binnen een termijn van negentig dagen na de kennisgeving van het procesverbaal van voorlopige oplevering (de claim zelf).
.
.
De aanbestedende overheid kan een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten op elk ogenblik eenzijdig verbreken mits de opdrachtnemer schadeloos gesteld wordt voor alle gemaakte kosten en gederfde winst.
In theorie heeft de opdrachtnemer recht op een integrale vergoeding van al zijn uitgaven, al zijn arbeid en alles wat hij bij de aanneming had kunnen winnen. De bewijsplicht voor de compensatie rust in hoofde van de opdrachtnemer.
Aangezien het in de praktijk vaak moeilijk blijkt om de schade correct te berekenen, wordt de schade door de gevatte rechter doorgaans forfaitair vastgesteld op 10 % van het niet uitgevoerde bedrag van de overheids opdracht.
De verbreking op grond van artikel 1794 BW kadert strikt genomen niet binnen de wetgeving overheidsopdrachten, maar binnen het gemeen burgerlijk recht. Vorderingen ten gevolge van een dergelijke verbreking zijn dan ook onderworpen aan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn. Deze gemeenrechtelijke verjaringstermijn bedraagt 10 jaar en dit te rekenen vanaf het opeisbaar worden van de betrokken schuldvordering, zijnde de datum van verbreking.
Naast het algemeen recht om een overheidsopdracht te verbreken op basis van artikel 1794 BW, voorziet het KB Uitvoering 2017 in een aantal specifieke gevallen waarin de aanbestedende overheid het recht heeft om de overheidsopdracht eenzijdig te verbreken.
In tegenstelling tot de overige actiemiddelen (zie punt 13.7.) die de aanbestedende overheid tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht kan toepassen, veronderstellen de verbrekingsmogelijkheden in het KB Uitvoering 2017 geen contractuele wanprestatie van de opdrachtnemer.
Bij het overlijden van een opdrachtnemer dienen de rechthebbenden van de opdrachtnemer binnen een termijn van dertig dagen te laten weten of zij de overheidsopdracht wensen voort te zetten. Als er meerdere opdrachtnemers zijn, kunnen de overgebleven opdrachtnemers die wens uitdrukken. De aanbestedende overheid beschikt vanaf die kennisgeving over een termijn van dertig dagen om, op basis van een tegensprekelijk opgemaakte stand van de opdracht, te beslissen of de overlevenden en/ of de rechthebbenden van de overledene(n) in staat zijn de overeenkomst verder te zetten of om de overeenkomst te verbreken.
De verbreking geeft geen aanleiding tot een schadevergoeding voor de rechthebbende van de opdrachtnemer of de overgebleven opdrachtnemers. Enkel de prestaties die op het ogenblik van de verbreking reeds werden uitgevoerd, dienen te worden betaald.
Naast de situatie van het overlijden van de opdrachtnemer kan de aanbestedende overheid de overheidsopdracht eenzijdig verbreken in de volgende gevallen:
Ook in deze gevallen geeft de verbreking geen aanleiding tot een schadevergoeding voor een van de partijen en zullen enkel de op het moment van de verbreking reeds uitgevoerde prestaties vergoed worden.
Let op: in bepaalde gevallen maken de gronden tot verbreking van de opdracht ook een contractuele wanprestatie uit. In dergelijk geval kan de aanbestedende overheid de overheidsopdracht op twee manieren verbreken.
Tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht kunnen zich een aantal situaties voordoen die het gevolg zijn van een contractuele wanprestatie van de opdrachtnemer. De aanbestedende overheid kan in dergelijke situaties vertragingsboetes, straffen of ambtshalve maatregelen opleggen. Voor zover mogelijk, kan zij die maatregelen zelfs met elkaar combineren.
In geval van vertragingen die er uiteindelijk toe leiden dat de uitvoeringstermijn wordt overschreden, kan de aanbestedende overheid vertragingsboetes opleggen. Die boetes zijn van rechtswege en zonder ingebrekestelling van toepassing vanaf het verstrijken van de uitvoeringstermijn. De aanbestedende overheid hoeft hier dan ook zelf geen bijkomende stappen te ondernemen, zoals de opmaak van een PV van ingebrekestelling.
Voor wat betreft het bedrag van de boetes bij de uitvoering van de overheidsopdracht, wordt verwezen naar wat hierboven reeds werd toegelicht (zie punt 6.5.3.1.12).
De opdrachtnemer kan in bepaalde gevallen een terugbetaling van de vertragingsboetes eisen, meer bepaald als:
Om ontvankelijk te zijn moet elke eis tot teruggave worden ingesteld binnen negentig dagen na de laatste betaling in geval van overheidsopdrachten voor werken, of de factuur waarop de boetes werden ingehouden, in geval van leveringen en diensten.
Als de opdrachtnemer de prestaties niet uitvoert zoals is bepaald in het bestek (of, meer in het algemeen: volgens de regels van de kunst), of wanneer de opdrachtnemer de bevelen van de aanbestedende overheid niet opvolgt, dient daarvan een proces-verbaal te worden opgesteld. Het KB Uitvoering 2017 legt geen specifieke vormvereisten vast voor een dergelijk proces-verbaal. Wel moet het voor de opdrachtnemer duidelijk zijn dat het om een proces-verbaal gaat, zodat hij het nodige belang eraan kan verbinden en ertoe wordt aangezet om tijdig maatregelen te nemen of verweer te voeren. Om die reden is het aangewezen om de benaming ‘proces-verbaal’ steeds uitdrukkelijk te vermelden.
Een afschrift van het proces-verbaal moet onmiddellijk aangetekend worden verstuurd naar de opdrachtnemer. Die moet hierop zo snel mogelijk zijn tekortkoming(en) verhelpen of binnen een termijn van vijftien dagen zijn verweer hiertegen voeren. De termijn van vijftien dagen gaat in de dag na de verzending van het proces-verbaal. Wanneer dit verweer binnen de gestelde termijn uitblijft, bestaat er een vermoeden dat de opdrachtnemer de feiten erkent. De opdrachtnemer kan dit vermoeden dan wel trachten te weerleggen, bijvoorbeeld door aan te tonen dat hij de vastgestelde feiten in werkelijkheid reeds vóór de toezending van het proces-verbaal had betwist.
Er dient steeds een proces-verbaal te worden opgesteld vooraleer er ‘straffen’ of ‘ambtshalve maatregelen’ kunnen worden opgelegd. De aanbestedende overheid dient bovendien te wachten tot de verweertermijn van vijftien dagen is verstreken alvorens sancties te kunnen nemen, behalve wanneer de opdrachtnemer op voorhand de tekortkomingen uitdrukkelijk heeft toegegeven.
Tip: durf tijdig gebruik te maken van een proces-verbaal (PV) wanneer er problemen vastgesteld worden tijdens de uitvoering. Vaak gebeuren meldingen van problemen mondeling om de goede verstandhouding niet in het gedrang te brengen wat ertoe leidt dat op het moment dat dan werkelijk een PV wordt opgemaakt de situatie zodanig ernstig is dat geen van beide kanten nog een toegeving kan/wil doen.
Voor wat betreft het bedrag van de straffen die kunnen worden opgelegd bij de uitvoering van de overheidsopdracht, wordt verwezen naar wat hierboven reeds werd toegelicht (zie punt 6.5.3.1.11.).
De dagelijkse straf wordt in principe toegepast vanaf de derde dag na afgifte van de aangetekende zending met het proces-verbaal, tot en met de dag waarop aan de gebrekkige uitvoering een einde wordt gesteld door de opdrachtnemer, of door de aanbestedende overheid zelf.
Ook voor wat betreft straffen kan de opdrachtnemer achteraf de teruggave vragen. Daartoe moet hij wel aantonen dat er een wanverhouding bestaat tussen het bedrag van de toegepaste straf en de omvang van de gebrekkige uitvoering. Bovendien kan de teruggave enkel plaatsvinden indien de opdrachtnemer kan aantonen alles in het werk te hebben gesteld om de gebrekkige uitvoering te verhelpen en slechts voor het gedeelte van de straf dat in wanverhouding met de tekortkoming staat. Ook voor de teruggave van straffen dient de vordering tot teruggave op straffe van onontvankelijkheid te gebeuren uiterlijk negentig dagen na de laatste betaling (bij werken) of de factuur waarbij de straf werd afgehouden (bij leveringen of diensten).
In geval van ernstige contractuele tekortkomingen van de kant van de opdrachtnemer kan de aanbestedende overheid één, of in uitzonderlijke gevallen meerdere, van volgende ambtshalve maatregelen opleggen:
In beide laatste gevallen moet de opdrachtnemer de eventuele meerkosten betalen als zou blijken dat de prijs voor de uitvoering in eigen beheer of voor rekening hoger zou uitvallen dan de oorspronkelijke prijs. Aangezien de overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer in die gevallen niet verbroken wordt, blijft de opdrachtnemer gebonden door de overeenkomst.
In theorie heeft de aanbestedende overheid bij het opleggen van ambtshalve maatregelen de vrije keuze tussen de verschillende maatregelen. Evenwel moet de keuze steeds gemotiveerd kunnen worden en moet ze rekening houden met het feit dat er een zekere cascade binnen de verschillende maatregelen bestaat, gelet op de impact die de maatregelen hebben op de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.
‘Ambtshalve’ betekent dat de aanbestedende overheid zich niet tot de rechtbank hoeft te wenden om de bedoelde maatregelen te nemen. Zij kan dit uit eigen beweging doen. Daarbij moet zij weliswaar dezelfde procedure respecteren als bij het toepassen van straffen (proces-verbaal, wachttijd van vijftien dagen). Bovendien kan de opdrachtnemer de toepassing van de sancties achteraf voor de rechtbank betwisten.
.
De oplevering van een overheidsopdracht is de vaststelling door de aanbestedende overheid dat de door de opdrachtnemer uitgevoerde prestaties overeenstemmen met de regels van goed vakmanschap, evenals met de bepalingen en de voorwaarden van de overheidsopdracht. De vaststelling dat de opdracht in staat van oplevering is (bijvoorbeeld via de rondgang op de werf) dient steeds tegensprekelijk te gebeuren: dus in aanwezigheid van de opdrachtnemer. Van deze vaststelling dient steeds een proces-verbaal te worden opgesteld.
De oplevering moet steeds onderscheiden worden van de loutere inbezitneming van een bouwwerk die toegepast kan worden bij overheidsopdrachten voor werken. Daarbij neemt de aanbestedende overheid een of meer delen van het bouwwerk reeds in gebruik voor de volledige afronding van het werk.
Voorbeeld: bij de herstellingen aan (autosnel)wegen met meerdere rijstroken worden eerst de herstellingen aan de ene rijstrook gedaan. Eenmaal die herstellingen afgewerkt zijn, wordt, om de impact van de werken te beperken, de herstelde rijstrook in gebruik genomen terwijl de werken aan de andere rijstrook worden uitgevoerd.
Het is belangrijk dat bij de inbezitneming van een bouwwerk steeds een goede plaatsbeschrijving wordt opgemaakt van het gedeelte van de werken dat in gebruik wordt genomen. Beschadigingen als gevolg van het gebruik komen na de inbezitneming namelijk ten laste van de aanbestedende overheid. Andere schade valt in principe ten laste van de opdrachtnemer.
De oplevering kan in twee fasen gebeuren. In dat geval vindt er eerst een voorlopige oplevering plaats en later een definitieve oplevering. Bij overheidsopdrachten voor werken en leveringen vindt er in principe steeds eerst een voorlopige oplevering plaats. Bij overheidsopdrachten voor diensten geldt de voorlopige oplevering als definitieve oplevering, behoudens andersluidende bepaling in het bestek (zie punt 6.5.3.4.5.).
Bij overheidsopdrachten in vaste en voorwaardelijke gedeelten en raamovereenkomsten is het mogelijk om met gedeeltelijke voorlopige opleveringen te werken, respectievelijk per uitgevoerd gedeelte of per uitgevoerde bestelling. In dergelijke gevallen is het echter van belang dat er duidelijke bepalingen in het bestek worden opgenomen om de impact van die voorlopige oplevering te bepalen.
De voorlopige oplevering dient in principe te gebeuren binnen vijftien kalenderdagen na de dag waarop de overheidsopdracht moet voltooid zijn. Bij vroegere of latere voltooiing vindt de oplevering plaats binnen vijftien dagen na de dag van het verzoek daartoe van de opdrachtnemer. Uiteraard kan de voorlopige oplevering slechts plaatsvinden voor zover de resultaten van de keuringen en van de voorgeschreven proeven zijn gekend.
Als de aanbestedende overheid ernstige gebreken vaststelt, dient zij de voorlopige oplevering te weigeren. Ook in dat geval dient een proces verbaal te worden opgesteld, nl. een proces-verbaal van weigering van oplevering. Het is aangewezen om wanneer de opdracht vertraging heeft opgelopen zo’n proces-verbaal in elk geval op te stellen binnen vijftien dagen nadat de uitvoeringstermijn is verstreken. In de praktijk wordt dit wel eens uit het oog verloren. Nochtans is het om verschillende redenen van belang dat dit gebeurt. Op die manier wordt voorkomen dat achteraf zou worden aangenomen dat er een ‘stilzwijgende’ voorlopige oplevering zou hebben plaatsgevonden of dat er retroactief moet worden opgeleverd, met alle gevolgen van dien op de waarborgtermijn en de tienjarige aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Bovendien is de vaststelling van belang met het oog op mogelijke schadevergoedingen wegens laattijdige oplevering.
Bij kleinere gebreken, die het gebruik van het goed niet in de weg staan, moet de aanbestedende overheid de oplevering wél toestaan. Anders oordelen kan als rechtsmisbruik worden beschouwd. In dat geval kunnen ofwel kortingen wegens minderwaarde (of refacties) worden toegepast, waarbij een deel van de overheidsopdracht niet wordt betaald, ofwel kan gebruik worden gemaakt van een oplevering onder voorbehoud waarbij de oplevering wordt toegestaan, maar de opdrachtnemer de kleine gebreken moet verhelpen tijdens de waarborgtermijn.
Ten einde bewijsproblemen achteraf te voorkomen, dient het proces verbaal van oplevering, dat steeds dient te worden opgemaakt, de gebreken uitdrukkelijk te vermelden. In geval van een oplevering onder voorbehoud valt het daarenboven aan te raden om in het proces-verbaal een termijn op te leggen waarbinnen de kleine vastgestelde gebreken dienen te worden verholpen.
De aanbestedende overheid beschikt over een zekere beoordelingsmarge om vast te stellen of de gebreken ‘ernstig’ zijn of niet. De beoordeling moet evenwel naar redelijkheid gebeuren. Het al dan niet aanvaarden van de voorlopige oplevering heeft immers verregaande gevolgen.
De belangrijkste gevolgen van de voorlopige oplevering zijn namelijk:
Bij overheidsopdrachten voor leveringen waar gebruik wordt gemaakt van een voorlopige oplevering in twee stappen (zie punt 6.5.3.3.4.) geldt de volledige voorlopige oplevering op de plaats van de levering als voorlopige oplevering. De bovenvermelde gevolgen krijgen dan ook slechts effect na de volledige voorlopige oplevering.
Gedurende de waarborgtermijn die volgt op de voorlopige oplevering, dient de opdrachtnemer het resultaat van de overheidsopdracht in goede staat te houden en de gebrekkig uitgevoerde delen te herstellen die bij de voorlopige oplevering werden vastgesteld en die in het proces-verbaal van voorlopige oplevering werden vermeld.
Tijdens de waarborgtermijn blijft de opdrachtnemer aansprakelijk voor eventuele verborgen gebreken. Dit zijn de gebreken die niet aan het licht kwamen bij de voorlopige oplevering, maar zich pas tijdens de waarborgtermijn hebben gemanifesteerd. Zodra deze gebreken worden vastgesteld, dient een proces-verbaal te worden opgesteld.
Het onderhoud tijdens de waarborgperiode gebeurt in principe op kosten van de opdrachtnemer, tenzij hij kan aantonen dat de schuld voor de schade niet bij hem ligt.
Voorbeeld: tijdens de waarborgperiode wordt een verlichtingspaal omgereden door een weggebruiker. De opdrachtnemer zal een nieuwe verlichtingspaal moeten plaatsen, maar staat hij niet in voor de kosten ervan. Deze kosten komen in principe ten laste van de aanbestedende overheid. In voorkomend geval kan de aanbestedende overheid de gemaakte kosten wel terugvorderen van de weggebruiker (de schadeverwekker).
Wanneer de opdrachtnemer zijn verplichtingen niet nakomt gedurende de waarborgperiode, kan de aanbestedende overheid gebruik maken van straffen en ambtshalve maatregelen.
Voor overheidsopdrachten van werken en leveringen duurt de waarborgtermijn in principe één jaar. Het bestek kan wel in een andere (langere of kortere) waarborgtermijn voorzien.
Binnen vijftien dagen voor de dag waarop de waarborgtermijn verstrijkt dient een proces-verbaal van definitieve oplevering te worden opgesteld. Ook bij de definitieve oplevering is het van belang dat steeds een proces-verbaal van oplevering of van weigering wordt opgemaakt.
In geval de oplevering echter niet wordt aanvaard, dient de opdrachtnemer de werken alsnog in staat van definitieve oplevering te brengen. Zodra dat gebeurd is, dient hij de aanbestedende overheid daarvan schriftelijk op de hoogte te brengen. De definitieve oplevering dient dan te volgen binnen een termijn van vijftien dagen.
Na de definitieve oplevering dient de aanbestedende overheid het resterende deel van de borgtocht vrij te geven. Ook hier geldt het verzoek tot definitieve oplevering als verzoek tot vrijgave waardoor de aanbestedende overheid automatisch tot de vrijgave van de tweede helft van de borgtocht moet overgaan bij toekenning van de definitieve oplevering.
De definitieve oplevering heeft tot gevolg dat de contractuele band tussen de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer afloopt. Bij overheidsopdrachten voor werken blijft de opdrachtnemer wel aansprakelijk voor zware gebreken, die de stevigheid van de constructie in het gedrang brengen, op grond van de tienjarige aansprakelijkheid.
Zoals eerder vermeld zijn betalingen in beginsel slechts mogelijk voor gepresteerde en aanvaarde prestaties. In principe mag geen enkele betaling dan ook plaatsvinden zonder dat de opdrachtnemer een gedetailleerde, gedateerde en ondertekende schuldvordering heeft voorgelegd, samen met een staat waarin de uitgevoerde werken op gedetailleerde wijze worden beschreven. Behoudens andersluidende bepalingen in het bestek, geldt voor opdrachten voor leveringen en diensten de factuur als schuldvordering.
De betalingstermijnen zijn uniform, ongeacht het type overheidsopdracht (werken, leveringen of diensten) en zijn opgesplitst in twee fasen (verificatie enerzijds en betaling anderzijds) waarvoor afzonderlijke maximumtermijnen werden vastgelegd.
In de eerste fase beschikt de aanbestedende overheid over een verificatietermijn van maximaal dertig kalenderdagen. Gedurende deze termijn worden er van de aanbestedende overheid twee zaken verwacht. In eerste instantie kijkt ze de ingediende schuldvordering (en de bijhorende gedetailleerde staat) na en brengt ze eventueel verbeteringen aan. Vervolgens dient ze een proces-verbaal op te stellen met vermelding van het bedrag dat volgens haar verschuldigd is. Dit proces-verbaal dient naar de opdrachtnemer verstuurd te worden, samen met het verzoek om binnen vijf dagen een factuur in te dienen voor het verschuldigde bedrag.
De verificatietermijn begint te lopen op de dag volgend op de dag van indiening van de schuldvordering en loopt af op de datum dat de aanbestedende overheid de opdrachtnemer verzoekt zijn factuur in te dienen. Aangezien het vaak voorkomt dat de ingediende vorderingsstaat niet kan worden nagezien door het ontbreken van bepaalde verantwoordingsstukken, en het niet billijk zou zijn dat de aanbestedende overheid door dergelijke onzorgvuldigheid van de opdrachtnemer verwijlintresten zou moeten betalen, wordt in de standaard en modelbestekken van MOW voor dergelijke gevallen in een verlenging van de verificatietermijn voorzien. De regeling komt erop neer dat de aanbestedende overheid de schuldvordering naziet op volledigheid en het ontbreken van bepaalde stukken. Als bij nazicht wordt vastgesteld dat bepaalde stukken ontbreken, wordt de opdrachtnemer onmiddellijk verzocht de ontbrekende stukken binnen een termijn van zeven dagen te bezorgen. Elke dag die de opdrachtnemer er langer over doet om de gevraagde stukken over te maken wordt vervolgens bij de verificatietermijn geteld.
Let op:
Voor zover de aanbestedende overheid over de regelmatig opgemaakte factuur beschikt, beschikt ze na afloop van de verificatietermijn over een termijn van maximaal dertig dagen om tot betaling over te gaan. De termijn van dertig dagen begint te lopen vanaf de dag volgend op de afloop van de verificatietermijn. Als de opdrachtnemer de factuur niet indient binnen een termijn van vijf dagen, wordt de betalingstermijn geschorst voor het overeenkomstig aantal dagen dat de opdrachtnemer er langer over doet om de rechtmatige factuur in te dienen.
Let op: de verificatietermijn van dertig dagen is een maximumtermijn die afloopt op de datum van de factuuraanvraag. Als de factuur reeds op de achtentwintigste dag werd aangevraagd, zal de verificatietermijn op die dag aflopen en de betalingstermijn van dertig dagen op de dag daaropvolgend beginnen te lopen. Voor zover de factuur tijdig werd ingediend, zal de totale betalingstermijn dan ook slechts achtenvijftig dagen bedragen. Met andere woorden, een snellere afronding van de verificatieverplichtingen impliceert niet dat de aanbestedende overheid over een langere betalingstermijn beschikt.
