De beginselen, zoals de beginselen van de gelijke behandeling en de forfaitaire prijs, zijn het alfa en het omega van de overheidsopdrachtenregelgeving. Ze waren reeds van bij het ontstaan van de regelgeving overheidsopdrachten de rode draad en zijn dat nog steeds bij elke nieuwe regelgeving. Deze mogen niet gezien worden als louter theoretische begrippen. Integendeel, ze vormen een cruciaal element bij elke overheidsopdracht: enerzijds als achterliggende gedachte voor de concrete regelgeving die erop van toepassing is en anderzijds als terugvalbasis bij de juridische beoordeling wanneer de regelgeving hetzij onduidelijk is hetzij geen concrete bepalingen bevat.
Ondanks de grote invloed van het Europees Unierecht inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, bevat het Belgisch recht eigen accenten. In het raam van dit hoofdstuk over de beginselen is het nuttig een onderscheid te maken tussen de beginselen, die hun oorsprong vinden in het Europees Unierecht, en zij die hun oorsprong hebben in het Belgisch recht.
Het Hof van Justitie heeft in haar rechtspraak op grond van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, meer bepaald de doelstellingen die daarin vervat liggen, een aantal beginselen erkend. Hieronder komen eerst de doelstellingen aan bod, vervolgens worden de beginselen behandeld
De beginselen, die heden vooral het plaatsen van overheidsopdrachten beheersen, zijn gesteund op de doelstellingen, die primair zijn in het raam van het Europees Unierecht en meer specifiek in de richtlijnen overheidsopdrachten. In richtlijn 71/305/EEC waren vooral de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten de primaire doelstellingen bij het openen van de markt van de overheidsopdrachten. De opstellers van deze richtlijn schreven echter ook volgend doel in: “de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten”.
In haar eerste arresten benadrukt het Hof van Justitie vooral de doelstellingen inzake het realiseren van de gemeenschappelijke markt, namelijk de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten, teneinde de regelgeving inzake de plaatsing van overheidsopdrachten uit te leggen. In latere arresten lijkt het Hof van Justitie het realiseren van de vrije markt als een doel te zien om een effectieve mededinging te verkrijgen en om de activiteiten van ondernemingen te vergemakkelijken. In elk geval staan het realiseren van de interne markt en het bekomen van een effectieve mededinging nu als doelstellingen naast elkaar in het raam van de richtlijnen overheidsopdrachten.
Het Hof van Justitie heeft het doel van de richtlijnen overheidsopdrachten als volgt omschreven: “dat de richtlijn […] beoogt de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten op het gebied van overheidsopdrachten op te heffen, teneinde de opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen”. De richtlijnen willen een einde maken aan “praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen wil beperken, door de toegang van de dienstverleners tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken”. Men wil met andere woorden tegen elke prijs favoritisme vermijden.
In de meest recente richtlijnen werden de bovenvermelde doelstellingen opnieuw bevestigd, maar werden een aantal nieuwe doelstellingen toegevoegd. Zo volstaat het niet meer dat de ondernemers op een “gelijke en niet-discriminatoire manier” worden behandeld, maar ook de uitvoering van de overheidsopdracht moet op een dergelijke manier gebeuren dat de toepasselijke regels inzake het milieu-, sociaal en arbeidsrecht worden gerespecteerd. Verder dienen de overheidsopdrachten als instrument voor de verwezenlijking van de in de 2020-strategie vastgestelde doelstellingen. Deze 2020-strategie beoogt een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken, wat impliceert dat overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk worden ingezet. Anders gezegd, via de richtlijnen wordt gestreefd naar meer efficiënte en duurzame overheidsopdrachten. Deze nieuwe doelstellingen, die ook de bevordering van de toegang van KMO’s tot overheidsopdrachten omvatten, worden meestal aangeduid met de term “horizontaal beleid”.
Onder invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie beheersen twee beginselen het plaatsen van een overheidsopdracht: het beginsel van de gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Daarbij staat het beginsel van de gelijke behandeling centraal in de regelgeving overheidsopdrachten.
Meer recent betrekt het Hof van Justitie ook meer en meer een derde beginsel, met name het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel, bij de uitlegging van de richtlijnen overheidsopdrachten. Dit derde beginsel werd nu ook expliciet in de wetgeving verankerd.8 Artikel 4 Overheidsopdrachtenwet 2016.
In het algemeen mogen, op grond van het gelijkheidsbeginsel, vergelijkbare situaties niet ongelijk worden behandeld en mogen onvergelijkbare situaties niet gelijk worden behandeld. Dit beginsel vindt men op verschillende plaatsen terug, onder meer in de Belgische Grondwet en in het Europees Unierecht.
Het Hof van Justitie heeft ook in het raam van de plaatsing van overheidsopdrachten een dergelijk beginsel erkend. Ondernemers, die wensen deel te nemen aan een plaatsingsprocedure voor een overheidsopdracht of die hieraan deelnemen, moeten zeker gedurende de volledige plaatsingsprocedure gelijk behandeld worden. De inschrijvers moeten zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van de offertes als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende overheid. Teneinde deze gelijkheid te waarborgen moet een aanbestedende overheid zorgen voor een objectief kader en voor een objectieve beoordeling.
De meeste bepalingen in de wetgeving overheidsopdrachten zijn geïnspireerd door het beginsel van de gelijke behandeling. Zo mag een aanbestedende overheid enkel offertes vergelijken, die voldoen aan de minimumvereisten van het bestek. De aanbestedende overheid mag geen wijzigingen van de offertes vragen of aanvaarden. Dit houdt in dat in het raam van een openbare of niet-openbare procedure, de aanbestedende overheid niet kan onderhandelen met de inschrijvers. De aanbestedende overheid moet, bij de plaatsing van een overheidsopdracht, strikt de regels toepassen zoals voorafgaand bekendgemaakt.
Volgens het Hof van Justitie vloeit uit het beginsel van gelijke behandeling ook een beginsel van doorzichtigheid (transparantie) voort. De transparantie van de procedure waarborgt de kandidaten dat zij effectief kunnen nagaan of zij al dan niet gelijk werden behandeld. De doorzichtigheid dient in het raam van de plaatsingsprocedure van een overheidsopdracht hoofdzakelijk op twee wijzen gewaarborgd te worden: een afdoende bekendmaking en een transparante plaatsing.
Wat is een afdoende bekendmaking? Het betekent dat ondernemers voldoende en dezelfde informatie krijgen, opdat ze op een nuttige wijze kunnen kiezen of zij een offerte zullen indienen. Daarbij dient het voorwerp en de omvang van de overheidsopdracht voorafgaand bekend te zijn. Tenslotte dienen alle ondernemers voorafgaand alle spelregels te kennen op grond waarvan zij en hun offerte zullen worden beoordeeld.
Wat is een transparante plaatsing? De transparantie vereist ook dat de aanbestedende overheid de vooraf bekendgemaakte criteria en elementen niet alleen te kennen geeft maar ze ook effectief gebruikt om ondernemer en offerte te beoordelen. Het betekent echter ook dat de kandidaten en/of de inschrijvers weten waarom bepaalde beslissingen worden genomen. Een aanbestedende overheid heeft de plicht om de motieven van een bepaalde beslissing mee te delen. Daarbij moeten deze motieven afdoende zijn. Bij het eerbiedigen van de transparantieplicht moet een aanbestedende overheid echter ook rekening houden met het vertrouwelijk karakter van bepaalde informatie.
Het evenredigheidsbeginsel betekent dat een aanbestedende overheid evenredig (of billijk) moet zijn bij onder meer de bepaling van de eisen in het bestek en het beoordelen van de aanvragen tot deelneming en offertes. De beslissing van de aanbestedende overheid om bijvoorbeeld een bepaalde bestekseis op te nemen moet in verhouding staan tot het doel dat via deze eis wordt nagestreefd.
Enkele toepassingen van dit beginsel:
Op grond van het Belgisch recht inzake de plaatsing van overheidsopdrachten kunnen aan de (hier net besproken) Europese beginselen nog twee ‘beginselen’ toegevoegd worden: het beginsel van de mededinging en het beginsel van de forfaitaire prijs. Die twee beginselen beheersen het Belgisch recht inzake de plaatsing van overheidsopdrachten al sinds 1846.
Artikel 5 van de Overheidsopdrachtenwet 2016 stelt dat de overheidsopdrachten niet mogen worden opgesteld met het doel om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. Anders gezegd, de wetgeving overheidsopdrachten heeft tot doel te streven naar een eerlijke concurrentie tussen de diverse geïnteresseerde ondernemers. Deze laatste bepaling figureert onder het hoofdstuk ‘Algemene beginselen’. In die zin kan men inderdaad spreken van een beginsel van mededinging.
Men wenste fraude en favoritisme te vermijden en men wou de aanbestedende overheid een zo goedkoop mogelijke oplossing verzekeren. Een aantal specifieke bepalingen in de wetgeving overheidsopdrachten pakken de fraude-problematiek en het favoritisme aan. Aldus mogen ambtenaren niet tussenkomen in een plaatsingsprocedure ten voordele van een bepaalde kandidaat of inschrijver.11 Artikel 6 Overheidsopdrachtenwet 2016. Kandidaten of inschrijvers mogen geen afspraken maken waardoor elke mededinging wordt uitgesloten of vertekend.12 Artikel 5 Overheidsopdrachtenwet 2016. Ondernemingen, die deelnamen aan de voorbereiding van een overheidsopdracht, kunnen in bepaalde omstandigheden niet meer deelnemen aan de plaatsingsprocedure van diezelfde overheidsopdracht.13 Artikel 52 Overheidsopdrachtenwet 2016. Technische normen in een bestek mogen niet worden geschreven op maat van een bepaalde ondernemer.14 Artikel 53, §2, Overheidsopdrachtenwet 2016.
Via de mededinging beoogt de aanbestedende overheid de economisch meest voordelige offerte te bekomen. De economisch meest voordelige offerte kan worden bepaald op basis van de prijs, de kosten of de beste prijs-kwaliteitsverhouding. In dit laatste geval betracht de aanbestedende overheid een optimale kwaliteit te verkrijgen tegen het meest voordelige tarief.
De aanbestedende overheden plaatsen overheidsopdrachten op forfaitaire basis. Dit principe houdt in dat aanbestedende overheden overeenkomsten sluiten tegen een vaste prijs en dat deze prijs in de loop van de overeenkomst niet wezenlijk wijzigt.
Het forfaitair beginsel van de vaste prijs kan op twee manieren worden vertaald in het bestek: ofwel wordt een forfaitaire prijs gevraagd voor het geheel (een overheidsopdracht tegen globale prijs, in de samenvattende opmeting of inventaris afgekort met “GP” of “FH”) ofwel wordt een forfaitaire prijs gevraagd per eenheid (een overheidsopdracht tegen prijslijst, de samenvattende opmeting of inventaris afgekort met “EP” of “VH”) (zie punt 6.4.12.).
Een rechtvaardiging van het forfaitair beginsel is reeds terug te vinden in de voorbereidende werken van de eerste Belgische regelgeving inzake overheidsopdrachten, met name de wet van 15 mei 1846: “het volstaat niet dat de Regering ertoe verplicht wordt een beroep te doen op de mededinging (en over te gaan tot openbaarmaking), maar bovendien is vereist dat degenen die de werken of de leveringen uitvoeren, de kans lopen zowel verlies als winst te boeken en dat het bestuur niet van de bedongen aanbestedingsvoorwaarden mag afwijken”. Uit de voorbereidende werken bij de latere wet van 4 maart 1963 blijkt echter dat de strikte toepassing van het forfait moet worden genuanceerd. Een wijziging van de contractsbepalingen moet mogelijk zijn in geval van overmacht, toeval of buitengewone omstandigheden.
Het forfaitair beginsel belet niet dat de prijzen tijdens de uitvoering kunnen worden herzien. Een aanpassing van de prijs door gebruik te maken van de prijsherziening, waarvan de modaliteiten duidelijk in het bestek werden bepaald, kan worden aanzien als een verzachting van het forfaitair beginsel (zie punt 6.5.3.1.9.1.).
De aanwezigheid van een aantal bepalingen in de bestaande regelgeving en de praktijk laten toe te besluiten dat het begrip ‘vaste prijs’ in het raam van de wetgeving overheidsopdrachten minder strikt wordt geïnterpreteerd dan in het gemene recht. De eigenheid van de overheidsovereenkomsten en de beginselen van de openbare diensten maken dat de toepassing van het forfait niet absoluut is bij overheidsopdrachten. Ter zake zou men kunnen verwijzen naar het beginsel van de veranderlijkheid van de openbare dienst. Het algemeen belang is er in bepaalde omstandigheden niet mee gediend dat een afgesproken voorwaarde behouden blijft.
Het voorbeeld bij uitstek aangaande het afwijken van de forfaitaire grondslag is de regeling bij onvoorzienbare omstandigheden tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht. Artikel 38/9 KB Uitvoering 2017 bevat de verplichting een contractuele wijzigingsclausule in het bestek op te nemen die de gevolgen van onvoorzienbare omstandigheden moet opvangen. De opdrachtnemer kan zich op de toepassing van deze wijzigingsclausule beroepen “indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan”.
Uit het principe van de forfaitaire prijs vloeit tevens voort dat de aanbestedende overheid slechts tot betaling overgaat nadat de prestaties werden verstrekt en aanvaard. Bijgevolg is de betaling van voorschotten slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan. (zie punt 6.5.3.1.13.2.)
